Sentencia Civil Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 879/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-08/017294

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 879/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 450/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: DIPTUACION FORAL DE BIZKAIA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: SANTIAGO ARANZADI MARTINEZ DE INSAUSTI

Recurrido/a / Errekurritua: Guillermo y FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

Procurador/a / Prokuradorea: AURORA TORRES AMANN

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

SENTENCIA Nº 110/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidos de febrero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 450/2008, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia de BILBAO (BIZKAIA) a instancia de DIPTUACIÓN FORAL DE BIZKAIA,apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. COLINA MARTINEZ y defendido por el Letrado Sr. ARANZADI MARTINEZ DE INSAUSTI contra D. Guillermo , apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. TORRES AMANN y defendido por el Letrado Sr. PUEYO PUENTE, y D.ª Claudia , que no se opone ni impugna, no personada, y el FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de julio de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de julio de 2011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Primero: Que debo ESTIMAR y estimo la demanda interpuesta por la Excma.Diputación Foral de Bizkaia,frente a D.ª Claudia ,debiendo PRIVAR como PRIVAR como privo a la misma totalmente de la patria potestad sobre su hija Laura , nacida el NUM000 /2007,con todos los efectos legales.

Segundo:Que debo DESESTIMAR y desestimo la demanda interpuesta por la Excma.Diputación Foral de Bizkaia,frente a D. Guillermo ,acordando en consecuencia el mantenimiento por parte de éste de la patria potestad sobre la citada Laura .

Tercero:No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 879/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que acoge en parte la demanda formulada por la Diputación Foral de Vizcaya, que postula la privación de la patria potestad de lo progenitores de la menor Laura , estimándola respecto a D.ª Claudia y desestimándola respecto a D. Guillermo , formula recurso de apelación el ente foral, con la pretensión de que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra en su lugar que decrete la privación de la patria potestad al Sr Guillermo y además suprima las visitas de éste a la menor, insistiendo en que el padre de la menor se haya incurso en causa de privación de la patria potestad

SEGUNDO.- La patria potestad, en su configuración actual, como recogen, entre otras, las STS. 30 de abril de 1991 , RJ. 3108, y 25 de junio de 1994 , está concebida como conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo referente a su sostenimiento y educación y tiene como fin último el beneficio e interés de los hijos, que constituye el principio rector de su ejercicio y que impone a los padres, entre otras obligaciones, velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral ( art.154 C.C .). El incumplimiento grave de estos deberes puede dar lugar, según determina el art. 170 C.C ., a la privación total o parcial de la patria potestad , sin perjuicio de su recuperación cuando cese la causa que la motivó, habiendo precisado el Alto Tribunal en la St. antes citada de 30 de abril de 1991 y en la ulterior de 23 de enero de 1993, RJ. 478, que la privación debe acordarse con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad en los casos de imposibilidad moral y física de su ejercicio sin profundizar si el incumplimiento es o no voluntario porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación el dato fáctico del incumplimiento de los deberes que le son inherentes, dado que lo que importa es el bien de los hijos. En la misma línea, sentencias más recientes como las de 12 de julio y 11 de octubre de 2004 , la primera de las cuales destaca que la medida debe adoptarse en beneficio de los hijos, pues así resulta del art 39.2 CE , que impone a los poderes públicos una actuación integral que asegure la protección de aquellos y del art. 154 que exige el ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos y el art. 170.2 que condiciona la recuperación al beneficio de aquellos y que la privación de la patria potestad total o parcial no constituye una sanción perpetúa sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó como resulta del art. 170.2 CP .

TERCERO.- La decisión sobre la privación de la patria potestad vendrá determinada en cada caso por las circunstancias que concurran pues, como se ha dicho, únicamente el grave incumplimiento del haz de deberes que comprende puede dar lugar a la adopción de tal medida.

La sentencia apelada fundamenta el mantenimiento de la patria potestad de la menor al Sr. Guillermo sustancialmente en la imposibilidad por parte del Sr. Guillermo de cumplir las obligaciones dimanentes de la misma por haber ingresado en prisión antes del nacimiento de la niña Laura .

Ciertamente D. Guillermo estaba ingresado en prisión cuando nació la menor Laura , pero el Sr. Guillermo convivió con la madre de la menor D.ª Claudia hasta que ingresó en prisión, lo que tuvo lugar un mes antes del nacimiento de la niña.-el Sr. Guillermo ingresó en prisión en el mes de febrero y Laura nació el NUM001 - y durante el periodo de convivencia la niña fue objeto de mal trato prenatal -la testigo D.ª Gracia ha declarado en juicio que la niña al nacer dio positivo a metadona, a cocaína y a otros opiaceos y en la documental consta el diágnostico hospitalario de síndrome de abstinencia- y no hay datos que indiquen que el Sr. Guillermo , que también consumía drogas, hubiera realizado actuación alguna para evitar que D.ª Claudia consumiera drogas tóxicas durante el embarazo.

De otra parte, el Sr. Guillermo no mostró ningún interés por la niña hasta transcurridos varios meses de su nacimiento. El Sr. Guillermo solicitó visitar a la niña cuando estaba en la cárcel de Basauri y por cuestiones administrativas, entre otras, trasladado a Nanclares de la Oca, el inicio de las visitas se retraso hasta enero del año siguiente, pero desde el nacimiento hasta la solicitud de visitas transcurrieron seis meses durante los cuales no prestó ninguna atención a la situación de la menor, la cual fue declarada en situación de desamparo en el momento de su nacimiento. Y la explicación que se ha dado para justificar que D. Guillermo no se interesara por la menor -que creía que estaba con D.ª Claudia - ni siquiera formalmente (preguntar por la situación de la niña) no justifica el proceder y se compadece mal con el testimonio de D.ª Adela , quien ha manifestado que al Sr. Guillermo le preocupaba mucho que la niña estuviera con su madre ( D.ª Claudia ).

Y aunque no es objeto de este juicio en la resolución del mismo no puede ignorarse la trayectoria del Sr. Guillermo en el ejercicio de la patria potestad, como ha advertido el Ministerio Fiscal por vía de informe. El Sr. Guillermo tiene otros dos hijos de quince y trece años, a los que no ha visto desde hace doce años y con los que mantiene una escasísima relación en el mejor de los casos (el Sr. Guillermo ha manifestado que tiene relación telefónica). La falta de relación con los dos hijos que viven en el país de nacimiento del Sr. Guillermo , con los que convivió antes de venir a España, revela la desatención del Sr. Guillermo a las obligaciones dimantes de las paternidad, y en tal marco resulta extraño el repentino interés manifestado por la niña Laura , con la que nunca convivió y ni siquiera llegó a conocer antes de su ingreso en prisión.

El Sr. Guillermo en el momento actual carece de capacidad para el cumplimiento de los deberes dimanentes de la patria potestad, pues no puede hacerse cargo de la niña por su situación pentenciaria, en la fecha del juicio se le había clasificado en tercer grado penitenciario y estaba pendiente de traslado a un piso de acogida con previsión de permanencia mínima de dos años y de extinción de las penas que cumple en el 2015 y sus posibilidades de reinserción son escasas, pues desde que llegó a España, año 1999, hasta que ingresó en prisión en el año 2007, no había realizado ninguna actividad laboral, carece de cualificación laboral, y ha abandonado la mayor parte de las actividades de formación profesional que había iniciado en prisión -cocina, taller Alecop y taller manipulados- sin que conste el motivo del abandono, circunstancias que comportan dificultades añadidas para el acceso de futuro a un empleo que le permita sostener a la menor. Y a lo dicho se añade que el Sr. Guillermo carece de un proyecto de vida que le posibilite para hacerse cargo de la menor hasta el punto que no ha quedado claro en juicio si D. Guillermo y D.ª Claudia , privada de patria potestad en la sentencia de instancia, tienen previsto reanudar su convivencia cuando el Sr. Guillermo cumpla sus responsabilidades penales.

Así mismo, de la prueba practicada resulta que las habilidades de D. Guillermo en el aspecto educativo son más bien escasas. En las visitas que ha realizado a la menor en el Punto de Encuentro se ha apreciado las dificultad para interactuar con la niña. El informe psicosocial emitido por el equipo adscrito a los juzgados de familia el 27 de junio de 2011, en cuyo contenido se ha ratificado la psicóloga D.ª Patricia , señala en sus conclusiones que el padre muestra un estilo paterno delegador, con antecedentes de estilo educativo negligente e indiferente en el que no ha existido interés hacia la situación y necesidades de la menor, que muestra conocimientos limitados de la información aportada por la niña y recursos implicados en interacciones y que en las interacciones y visitas impresiona por unas aptitudes básicas con rol marcadamente pasivo y observador, así como ciertas dificultades para detectar necesidades cognitivas e intelectivas progresivas de la menor. El informe señala en el inicio que no ha podido realizarse las pruebas psicométricas de aptitudes de cuidado y personalidad por las dificultades de comprensión del lenguaje referidas por el Sr. Guillermo . Y la dificultad idiomática esgrimida por el Sr. Guillermo que ha impedido la realización de determinadas pruebas de interés para la valoración del informe no es verosímil. Como decíamos en la sentencia de fecha 30 de julio de 2010 , dictada en el RA 159/10, dimanente del procedimiento de oposición al acogimiento permanente de la niña Laura en el que el Sr. Guillermo alegaba desconocimiento de la lengua cuando manifiestó conformidad a las medidas adoptadas por la Diputación respecto a la menor 'no es creíble que una persona que lleva díez años en España (en la fecha del informe psicosocial doce), que ha mantenido durante más de tres años relación con una mujer española y que tiene como lengua materna el portugués no entienda la lengua española', y ahora se añade que se ha referido en juicio que durante la estancia en la cárcel obtuvo un título de idioma de español y que la testigo D.ª Gracia , que ha sido preguntada sobre el particular, ha manifestado que los funcionarios de prisión le refirieron que el Sr. Guillermo entendía perfectamente el español y que en la entrevista que mantuvo con él con motivo del acogimiento familiar de la niña no tuvo problema de comunicación.

A la vista de las circunstancias expuestas, se considera justificada la privación de la patria potestad sobre la menor Laura a D. Guillermo .

CUARTO.- Por el contrario, la petición de supresión del régimen de visitas no va a prosperar.

De los preceptos del Código Civil que regulan las relaciones paterno filiales no resulta inconcuso que la privación de la patria potestada conlleve ineludiblemente la suspensión del derecho de visitas, pues el art. 160 Cc dispone que 'el padre y la madre aunque no ejerzan la patria potestad tienen derecho a relacionarse con sus hijos menores excepto con los adoptados por otro de manera previa o conforme a lo dispuesto en resolución judicial'.

Así, siendo discutible que la privación de la patria potestad conlleve la extinción del derecho de visitas del progenitor y dado que la petición no fue formulada en debida forma en la instancia y, consecuentemente, se limitó el cauce procesal de oposición del demandado, se considera procedente mantener el régimen de visitas en la forma en la que se venía desarrollando hasta la fecha, sin perjuicio de la posibilidad de modificación si se estimaran perjudiciales para la menor.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulo 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Colina Martínez, en representación de la Diputación Foral de Vizcaya, contra la sentencia dictada por por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6de los de Bilbao, en los Autos 450/08, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de privar a D. Guillermo de la patria potestad sobre la menor Laura , confirmandola en los demás pronunciamiento y si expreso imposición de las costas causadas en el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0879/11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 17 de abril de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.