Sentencia Civil Nº 110/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 138/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00110/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2012 0000154

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000022 /2012

Apelante: CARNICAS PALENCIA 2000, BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME

Abogado: JAVIER POLVOROSA MIES,

Apelado:

Procurador:

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 110/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados :

Don Miguel Donis Carracedo

Don Alberto Maderuelo García

En la ciudad de Palencia, a 14 de junio de 2013

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD CONTRACTUAL provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 4 de enero de 2013 , entre partes, de una, como apelante la entidad CÁRNICAS PALENTINAS SOCIEDAD ANÓNIMA representada por la Procuradora Doña Carmen Martín Bahillo y defendida por el Letrado Don Miguel Polvorosa Mies, y de otra, también como apelante, la entidad BANCO DE SANTANDER, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador Don José Carlos Anero Bartolomé y defendida por el Letrado Don Javier Gilsanz Usunaga, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MARTÍN BAHILLO en nombre y representación de CÁRNICAS PALENCIA 2000, SOCIEDAD LIMITADA contra Banco de Santander y declarar la nulidad de pleno derecho de los contratos de confirmación de permutas financieras de intereses de 5 de agosto de 2004 y 15 de junio de 2005 suscritos al amparo del contrato marco de 29 de julio de 2004 y, en consecuencia con la misma, se anulan las liquidaciones derivadas de los mismos, anulándose también los intereses derivados de dichas liquidaciones.

Condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 1000 €, más los intereses devengados por la antedicha cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absolviendo a la parte demandada de los demás pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'

2º.- Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación los aludidos en el encabezamiento de esta sentencia, exponiendo las alegaciones en las que se basaban su impugnación, que fueron admitidos en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia numero uno de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución; y contra la misma presentan recurso de apelación tanto la entidad Cárnicas Palencia 2000 como la entidad Banco de Santander, Sociedad Anónima, bien que divergentes en su contenido y finalidad; pues mientras que el primero pide que se revoque la sentencia de instancia para que se dicte sentencia de conformidad con lo pedido en el suplico de la demanda rectora del procedimiento, se anulen la totalidad de los negocios bancarios suscritos entre las partes y se declaren las consecuencias a ello inherentes; Banco de Santander solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda.

El origen de las actuaciones se encuentra en demanda presentada por Cárnicas Palencia 2000 que solicitaba la declaración de nulidad del llamado contrato marco de operaciones financieras suscrito entre las partes el día 24 de junio de 2004, así como el documento de confirmación de permutas financieras de intereses de la misma fecha y los documentos de confirmación posteriores y asociados al mismo, por considerar la existencia de nulidad radical de ellos al carecer de causa y al estar viciado el consentimiento del legal representante de la actora de error, en razón a la falta de información de aspectos esenciales de los negocios jurídicos suscritos. Después de ello se siguió el procedimiento ordinario, y en el escrito de contestación a la demanda Banco de Santander pidió la desestimación de la misma considerando que no se daban ninguno de los presupuestos fácticos y jurídicos alegados en el escrito rector del procedimiento, haciendo alusión además a que no era uno solo el documento de confirmación de permuta financiera, tal y como sin embargo se decía en el escrito de demanda, sino tres más, aspecto que recalcaba para considerar la imposibilidad de existencia del error en cuestión.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y así consideró que lo que entendía eran primeros contratos de permutas financiera eran anulables, aunque no afectos de nulidad radical, por error en el consentimiento, pero no los otros dos pretendidos contratos a los que hacía alusión en su fallo, dado que al no ser los primeros instrumentos jurídicos formalizados entre las partes, debía de entenderse que el legal representante de Cárnicas Palencia 2000 tenía los conocimientos de situación e información suficientes para no incurrir en el pretendido error alegado en el escrito de demanda.

En los siguientes fundamentos jurídicos estudiaremos los recursos de apelación a que hemos aludido, advirtiendo que el presentado por la entidad actora insiste en pretender la declaración de nulidad radical de todos los instrumentos financieros aludidos, por las mismas causas y con las mismas consecuencias que dijo en el escrito de demanda; mientras que Banco de Santander alegó que las causas que se decían determinantes para el ejercicio de la acción por la entidad actora no eran de nulidad absoluta, sino de anulabilidad, y que ello supondría, dada la fecha de presentación de la demanda, la caducidad de la acción ejercitada; que la sentencia de instancia no fundamentaba suficientemente el porqué del pretendido error de la actora al asumir los negocios jurídicos que declaraban nulos; que la sentencia de instancia incurría en error en la valoración de la prueba por no haber tenido en cuenta la totalidad del contenido de los documentos obrantes en las actuaciones, y así tampoco el de las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio; que tampoco estaba suficientemente fundamentada el porqué de la condena a la devolución de la cantidad de 1000 €; y que en todo caso no se había tenido en cuenta en la resolución recurrida que precisamente los negocios que no se anulaban en su fallo, era confirmatorios de los anteriores, y así también la doctrina de los actos propios que serviría para considerar que es la propia actitud de la entidad actora la que justifica la validez de los negocios jurídicos anulados.

SEGUNDO.- Comenzando por el estudio del recurso interpuesto por la entidad Cárnicas Palencia 2000, advertimos que antes de impugnar la sentencia esgrimiendo motivos concretos de recurso, se hace historia, sin duda pretendiendo que tenga incidencia en el estudio del recurso, de lo sucedido antes de la presentación de la demanda. Así se dice que previo a dicha presentación se pidió la práctica de diligencias preliminares,y en el escrito en que así se hacía se solicitaba que se requiriese a la entidad demandada para la presentación de los documentos que contuviesen la totalidad de los pactos o negocios jurídicos suscritos entre las partes, al no ser consciente el legal representante de la entidad actora de cuáles eran, y que sin embargo sólo se presentó el contrato marco de operaciones financieras de fecha 29 de julio de 2004 y la primera confirmación de permuta financiera de tipos de interés, sin alusión a las tres posteriores que se presentaron con el escrito de contestación a la demanda, advirtiendo además de que la entidad demandada nunca dió una explicación satisfactoria del porqué de tal actuación. Pretende así la causación de indefensión.

Independientemente de lo que se argumentará al estudiar el resto del contenido de recurso a que ya nos hemos referido, es lo cierto que la alegación descrita en el anterior apartado ninguna incidencia va a tener en la resolución final del mismo, y ello porque más allá de la circunstancia descrita, constan en las actuaciones documentos de los pactos o negocios jurídicos cuya nulidad se pide, que están firmados por el legal representante de la entidad actora, que en consecuencia tuvo que ser consciente de dicha firma, y así también de que, independientemente del contenido de lo que firmaba, los documentos en cuestión afectaban o tenían relación con el contrato marco que primeramente firmó y al que hemos aludido, y también con el primer documento de confirmación de permuta financiera. Es decir, por más que se quiera, la actora tuvo conocimiento de los negocios bancarios que suscribía, por ello incluso era innecesaria la petición de diligencias preliminares, y de ahí que fuese cual fuese el resultado de estas, ninguna incidencia ha podido tener, que no sea de la propia responsabilidad de quien alega, ni en el escrito de presentación de demanda, ni en el desarrollo del procedimiento, ni en la sentencia dictada.

TERCERO.- En el primer motivo de recurso se insiste en la petición de declaración de nulidad de pleno derecho del llamado contrato marco y subsiguientes negocios jurídicos al mismo suscritos dentro de su ámbito, pretendiendo así diferenciar dicha nulidad de pleno derecho de la anulabilidad, que son conceptos jurídicos que aunque estén relacionados, son distintos. Se pretendió así también en el escrito de demanda, y así se alegó, la ausencia de causa y la existencia de vicios del consentimiento, por más que al relatar esta última causa de nulidad se dijese que el consentimiento pretendidamente realizado por el legal representante de Cárnicas Palencia 2000 no abarcaba aquellos aspectos que no entendía, y por tanto el consentimiento no existía, y que tal circunstancia debía dar lugar a la declaración de nulidad radical o de pleno derecho que se solicitaba, indudablemente con el objetivo de que no se declarase prescrita o caducada la acción ejercitada, cuestión ésta en la que nos extenderemos al estudiar el recurso interpuesto por Banco de Santander.

Es muy repetida la doctrina jurisprudencial que diferencia la nulidad radical o absoluta de la anulabilidad, advirtiendo que la primera diferencia fundamental de tal distinción es que mientras que el ejercicio de la acción de anulabilidad está sujeto para su ejercicio a un plazo de cuatro años, tal plazo no afecta a la acción de nulidad radical, en razón a que mientras que en el supuesto de anulabilidad el contrato anulable existe y produce plenos efectos jurídicos hasta que se declara su nulidad, el contrato nulo de pleno derecho nunca puede considerarse que haya existido y no está sujeto ni a confirmación ni a prescripción, siendo la diferencia fundamental a tener en cuenta para la declaración de una u otra, las causas determinantes de ello.

Así las cosas, y entrando a resolver sobre la cuestión que hemos planteado, consideramos que en el caso nos encontramos con que la declaración que se hace en la sentencia de instancia no entiende la existencia de nulidad absoluta, sino de anulabilidad, y ello es correcto, y además conforme con doctrina emanada de esta sala.

Causas de nulidad absoluta son la inexistencia de los elementos contractuales de consentimiento y causa, y la contravención de normas imperativas, mientras que las causas de anulación o anulabilidad se contemplan en el artículo 1301 del Código Civil .

Respondiendo a los argumentos de la parte recurrente, por lo que se refiere a la pretendida inexistencia de causa contractual, que se constituye en alegato con el que se pretende la inexistencia y en consecuencia la nulidad radical del contrato litigioso, tal alegación nos remite al contenido del artículo 1274 del Código Civil , artículo que dice que 'en los contratos onerosos- cual es el caso - se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte...', y en el caso la prestación o promesa de cada parte concurre, precisamente porque todos los negocios jurídicos celebrados, incluido el llamado contrato marco que es cierto que establece la normativa por la que han de regirse futuros pactos celebrados dentro de su ámbito, hacen regulación de obligaciones concretas que tienen las partes entre sí, a lo que ha de unirse lo que se argumentará en el siguiente fundamento jurídico relativo a la existencia de un solo contrato, sucesivamente objeto de novación modificativa, contrato que en cuanto tal si determina las prestaciones a cumplir por cada una de las partes de forma más amplia, y si se quiere indudable, que el aludido contrato marco.

En cuanto a la pretendida falta de consentimiento, advertimos de la imposibilidad de declararlo así, puesto que más allá de las expresiones utilizadas en el escrito de demanda, en esta se hizo alegación de la existencia de vicio en el consentimiento, en concreto de error, que sólo puede ser determinante de la anulabilidad contractual, circunstancia que impide y hace innecesario que hagamos consideración acerca de si en el caso podríamos encontrarnos ante una situación de nulidad absoluta o de anulabilidad, más que la ya advertida relativa a que esta sala ya se ha pronunciado en términos generales al respecto, entendiendo que en supuestos similares al que nos ocupa nos encontramos ante una situación de anulabilidad y no de nulidad radical.

En efecto, casi el total argumentario que se contiene en el escrito de demanda se refiere a la existencia de error en el consentimiento por parte del legal representante de la actora, y aunque se hace alusión a que el desconocimiento de algunas cláusulas contenidas en los negocios jurídicos objeto del procedimiento se pretende que ha dado lugar a una falta de consentimiento, ello no es así. Por más que se quiera las cláusulas de las que se discrepa y que se entiende que originan el error en el consentimiento, constan en los contratos firmados y a ellas se ha prestado aquiescencia o consentimiento. Otra cosa será que su aceptación se haya hecho sin conocimiento suficiente de su significado y en razón a la falta de cumplimiento de las obligaciones que al respecto de la información que debía de prestar afectaban a la contraparte, más esto último sólo puede dar lugar a la anulabilidad contractual.

Es constante la doctrina jurisprudencial que dice que la nulidad absoluta o radical, y en consecuencia la inexistencia de contrato se produce cuando ( artículo 1261 del Código Civil ) ' no concurren los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto, y causa de la obligación que se establezca'; pero los supuestos de intimidación o violencia, error, dolo, o falsedad de la causa, supuestos a los que se refiere el artículo 1301 del mismo cuerpo legal , sólo son motivo de anulación contractual. Por ello y como hemos obtenido la conclusión de que lo realmente alegado es la existencia de vicio en la prestación del consentimiento contractual, en concreto el error, es éste el que habrá de estudiarse con la consecuencia que a él se anuda, que es la ya referida.

Cierto es que se alega la falta de consentimiento pero ya se ha advertido porque ello no es así; y si lo que se pretende es la nulidad radical de los negocios jurídicos que nos ocupan en razón a que lo pactado entre las partes va en contra de normas imperativas, supuesto en el que también cabría declarar la nulidad radical si así se entendiese, al no haber sido alegado en el escrito de demanda -aunque tampoco en el de recurso-, es imposible su declaración en esta alzada.

CUARTO.- Hemos sostenido con anterioridad que en realidad sólo nos encontramos ante un contrato, y no ante cuatro o cinco contratos distintos como se pretende en la sentencia recurrida al diferenciar el contrato marco y los cuatro documentos de confirmación de permuta financiera, y que ello es así al haberse producido novación modificativa del contrato primeramente celebrado, novación modificativa que no supone la extinción del negocio jurídico en cuestión; y así también que tal circunstancia tiene incidencia para considerar si el ejercicio de la acción anulatoria lo ha sido en plazo o no, advirtiendo desde aquí que ello se estudiará al contemplar el recurso presentado por Banco de Santander, aunque avanzamos una respuesta positiva a tal pregunta, precisamente en razón a la consideración de la existencia de un solo contrato.

Al respecto son circunstancias de hecho a considerar que:

- la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 10 de enero de 2012 dictada en razón a reclamación formulada por el legal representante de la actora, contempla en su apartado 2.5 que el contrato marco de 29 de julio de 2004, referido a operaciones financieras, tiene por objeto establecer el régimen y las condiciones generales aplicables para este tipo de productos comercializados por la entidad demandada, y que las siguientes confirmaciones de permuta financiera de tipos de interés suponen, salvo la primera de 5 de agosto de 2004, cancelación de la operación anterior y sustitución por otra nueva, pero que lógicamente sólo podía afectar a la regulación de los tipos de interés a considerar en las permutas, pero no a la regulación contenida en el contrato marco;

- obra en la página 96 y siguientes de las actuaciones copia del contrato marco de operaciones financieras, y en concreto y en dicha página, al definir su naturaleza se dice que ' el presente documento (que, conjuntamente con su parte dispositiva y los anexos primero y segundo forman una unidad) tiene el carácter de Contrato Marco (en adelante el Contrato Marco). Las Operaciones Financieras (en adelante, las Operaciones) que se convengan a su amparo, mediante el correspondiente documento de Confirmación (en adelante, la Confirmación) se entenderán INTEGRADAS en el objeto del presente contrato marco, siendo de aplicación lo dispuesto en el mismo, sin perjuicio de las condiciones específicas que puedan contener las confirmaciones. El presente Contrato Marco y las Operaciones SE INTEGRAN EN UNA RELACIÓN NEGOCIAL ÚNICA ENTRE LAS PARTES, regida por el Contrato Marco'.

- En la página 351 de las actuaciones, en la que consta copia de la confirmación de la primera permuta financiera suscrita, que es de fecha 15 de junio de 2005, se dice que 'este documento constituye una Confirmación a los efectos establecidos en el Contrato Marco de Operaciones Financieras';

- En la página 361 de las actuaciones, en la que consta copia de la confirmación de la segunda permuta financiera suscrita, que es de fecha 23 de marzo de 2007 se dice que 'este documento constituye una confirmación a los efectos establecidos en el contrato marco de operaciones financieras';

-de idéntico contenido es otra cláusula de la última de las permutas financieras acordadas, en concreto en fecha 29 octubre 2008 y en relación a la anterior permuta financiera suscrita.

De todo ello resulta que es manifiesto cuál era la voluntad negocial de las partes, pero muy en concreto de la demandada, redactora de los sucesivos negocios jurídicos y a quien por tanto no puede beneficiar la interpretación que se haga, y no sólo por las expresiones que se contienen en las confirmaciones de permutas, sino porque el contenido del contrato marco en la cláusula referida a naturalezaes tan concluyente que ninguna explicación a mayores de la prestada merecen.

En suma, entendemos que la voluntad de las partes fue la celebración de un solo contrato constituido por el contrato marco de operaciones financieras pero también por la primera confirmación de permuta financiera de fecha 5 de agosto de 2004, en tanto que mientras el contrato marco sirve para determinar la normativa general por la que habían de regirse futuras relaciones contractuales celebradas entre las partes y referidas a los negocios bancarios que en el mismo se dicen, en la primera confirmación de permuta financiera se determina la clase de negocio bancario, tipos de interés, fechas de pago de los mismos, periodo de cálculo, bases de licitación, capitalización, etc.; y además mientras que el contrato marco alude en su cláusula segunda, al referir el objeto del contrato, a que el mismo es la regulación de la relación negocial que surja como consecuencia de la realización de operaciones financieras, describe cuáles pueden ser estas, entre las que están precisamente las permutas financieras, a las que se refiere el documento de 5 de agosto de 2004.

Como quiera que en las sucesivas confirmaciones de permutas financieras se produce exclusivamente la modificación de la relación negocial en lo que se refiere a intereses, cálculo, bases de liquidación, etc., pero nada se modifica del resto de las relaciones por mas que la última confirmación se denomine de distinta forma, y como además es patente la voluntad de mantener en su integridad el contrato marco, es por lo que se entiende la existencia de novación modificativa y no extintiva, y por tanto un solo contrato y no varios.

El artículo 1204 del Código Civil dice que 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'. Patente es que en el caso no se ha producido una declaración de voluntad de extinción de la primitiva relación negocial, y por lo que se refiere a la incompatibilidad que se dice en el artículo en cuestión, es muy repetida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dice que la novación es meramente modificativa cuando no se afecta a la esencia de lo convenido; y que en la duda, ha de ser considerada como modificativa.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 dice, refiriéndose al caso concreto que se juzgaba, que 'no cabe afirmar que se tratara de una novación extintiva cuando subsistía el mismo objeto contractual' circunstancia ante la que nos encontramos. Una cosa es que se modifiquen determinados aspectos de la relación a los que ya nos hemos referido, y en concreto todo lo relacionado con el devengo de intereses en cuanto a su cálculo y liquidación, y otra cosa que se haya modificado el objeto contractual, objeto que es el mismo, pues independientemente de la denominación que se dé a cada uno de los instrumentos jurídicos, lo que se pretende es modificar exclusivamente lo ya aludido, siendo que permanece inalterado el resto del contenido del contrato subyacente, y en concreto el tipo de negocio, la naturaleza de las obligaciones asumidas y las cláusulas que aparecen en el llamado Contrato Marco.

QUINTO.- Dicho lo anterior entramos a considerar lo que es propiamente motivo de recurso, esto es la amplia alegación referida a porqué se entiende que se equivoca al juzgador de instancia al considerar la nulidad exclusivamente de dos de los negocios jurídicos bancarios a los que ya nos hemos referido, pues incluso en el fallo de la sentencia recurrida no se hace declaración de nulidad del contrato marco. Lógicamente el motivo del recurso que consideramos tiene que tomar como base lo ya advertido en el anterior fundamento jurídico en relación a la existencia de un solo contrato, de forma tal que en la valoración que se haga en relación a la existencia de error en el consentimiento, cuestion a la que centralmente nos vamos a referir, debe de valorarse conjuntamente la totalidad del contrato y así también las sucesivas modificaciones, sin que en el presente fundamento jurídico vayamos a agotar toda la fundamentación al respecto, pues habiendose alegado por la parte demandada, ahora también apelante, Banco de Santander, que en todo caso el comportamiento del legal representante de la actora al suscribir sucesivos negocios de confirmación de permuta financiera supuso la confirmación de la voluntad negocial ya prestada en los anteriores, habría desaparecido una potencial causa de nulidad, lo que hizo además de alegar la necesaria aplicación al caso de la doctrina de los actos propios.

Al respecto de la cuestión debatida esta sala ya se ha pronunciado en sentencias, entre otras en la de 3 diciembre 2012 afirmando que estamos en presencia, sin duda alguna, de uno de los temas más novedosos existentes en las relaciones entre las entidades bancarias y sus clientes. Nos estamos refiriendo al contrato de permuta financiera o swap que, por sus propias características y por lo gravoso de sus consecuencias económicas para los clientes bancarios, viene propiciando una cascada de litigios contenciosos en los tribunales. El origen de este tipo de contratos está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante los años 2.000 y siguientes. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario. En este sentido, el art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica , señala que 'las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios'. En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que 'otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para PROMOVER LA COMPETENCIA Y ATEMPERAR LA EXPOSICIÓN DE LOS PRESTATARIOS A LOS RIESGOS DE TIPOS DE INTERÉS, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés'.

El legislador, por lo tanto, es evidente que pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que, en el futuro, pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro por cuanto no estaba nada claro que el Euribor evolucionase al alza a partir de año 2.003, prueba de ello es que, de la documentación obrante en las actuaciones, se comprueba que en ese año el Euribor partió de un 2,705 para descender en diciembre a un 2,388. A primeros del año en que las partes suscribieron el contrato objeto de autos, 2.008, resulta que el Euribor estaba al 4,498, a finales del mismo año ya había bajado al 3,452 y, con posterioridad, la bajada ha sido muy pronunciada y constante pasando de enero de 2.009 del 2,627 a septiembre de 2.010, fecha de finalización del contrato, al 1,42. Así pues, en realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos de reducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener. Es cierto, no obstante, que las autoridades monetarias europeas han mantenido versiones contradictorias en cuanto a las causas y soluciones a la grave crisis económica que padecemos y a la evolución de los intereses, pero no lo es menos que la previsión a la baja de los interés era una posibilidad que se barajaba desde la patronal bancaria desde el año del documento número 5 acompañado con el escrito de demanda, ya que es un hecho notorio que las entidades financieras conocen con antelación la evolución del sector, previsiones luego totalmente confirmadas con el brusco descenso experimentado por los tipos de interés en un breve espacio de tiempo que, curiosamente, coincide con el límite contractual pactado por las partes.

Los contratos como el que ahora nos ocupa, se consideran por todos los expertos como productos COMPLEJOS, siendo caracterizados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de abril de 2011 como de un CONTRATO PRINCIPAL, ATÍPICO, BILATERAL, SINALAGMÁTICO Y ALEATORIO, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de enero de 2001 indica que ' se trata de contratos atípicos, pero lícitos al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importados del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes'. Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo inglés SWAP, que significa canje o trueque ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22 de junio de 2010 ).

Esta es la doctrina general establecida por esta sala en relación a los llamados swaps, su origen, la prevención legal en relación a las previsiones a adoptar en cuanto a la información a ofrecer a los clientes bancarios, y ello debe tenerse en cuenta también en el caso que nos ocupa, por más que el Banco de Santander contrata con la entidad actora después de que ésta hubiese suscrito un préstamo hipotecario con otra entidad bancaria, en el que no se subrogó el demandado; pues independientemente de tal circunstancia, Banco de Santander era consciente de tal situación, y por tanto la contratación debía de tener en cuenta tal circunstancia y en consecuencia extrema precaución en información a ofrecer su cliente. Lo expuesto hasta aquí nos introduce en la necesaria consideración de si en el caso la información prestada al cliente, a la que ya nos hemos referido, cuya deficiencia pretende la apelante que determina el vicio en el consentimiento, fue suficiente, o en su caso, determinante del error en cuestión.

La misma sentencia a que hemos aludido con anterioridad reproducía otra anterior, también de esta sa la , en concreto la 256/11, de 28 de septiembre que decía 'el error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando, y siendo un requisito esencial hemos de tener en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( SSTS de 20 de abril de 2001 ). Según dispone el art. 1261 del Cc para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el art. 1266 de la misma norma , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar a su celebración. Entendiendo la jurisprudencia que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en él. Por otro lado, para ser invalidante el error cometido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de responsabilidad y buena fe del art. 7 del Cc . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, entendiendo este como desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando.

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose el producto bancario objeto de contratación de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, la información prestada por la entidad bancaria fue, como mucho, muy deficitaria.... En todo caso, de lo que no cabe la menor duda es que, en el contrato, la entidad bancaria demandada no informó al cliente de las muy negativas consecuencias económicas que se podrían producir, por cuanto sólo se indicó que las partes suscribían un contrato de gestión de riesgos financieros donde, en la exposición de las condiciones generales, se hizo constar que el cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar, conociendo y aceptando que los instrumentos financieros que suscribe conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, de manera que en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente.

En el caso el juzgador de instancia para anular las permutas financieras de 5 de agosto de 2004 y 15 de junio de 2005 y las liquidaciones de ellas derivadas, hace alusión a doctrina de esta sala y así también a la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 10 de enero de 2012 relativa al alto nivel de riesgo de los productos financieros ante los que nos encontramos, y a como el Banco de Santander debería haber solicitado o contado con información adecuada del cliente, con el fin de contrastar si las características del producto podían ajustarse a la experiencia o perfil inversor del mismo, y que la entidad bancaria no había acreditado haber realizado con carácter previo prueba alguna para valorar cuál era la experiencia o perfil inversor, y sobre tal fundamento construye su resolución, pero no explicita ni fundamenta a mayores, ni tampoco en lo que se refiere a la desestimación parcial de la demanda, pues al respecto únicamente dice que precisamente por haber suscrito otras confirmaciones de permuta financiera debería de tener el cliente conocimiento de los riesgos que asumía.

Así las cosas resulta necesario que en el siguiente fundamento jurídico hagamos consideración de cuál fue la información ofrecida por el Banco a lo largo de toda la vida contractual, para concurrir en si procede o no la estimación del recurso, todo lo cual se hará en el fundamento jurídico siguiente.

SEXTO.- Del examen de la documentación presentada y operante en autos se colige que:

- es la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores las que en su informe obrante a los folios 179 a 181 de las actuaciones, concluye en que respecto de la adecuación de las tres primeras permutas contratadas a las condiciones o perfil de inversión del reclamante debe de indicarse que, con carácter general, previamente a la adquisición de cualquier producto de inversión, debía procederse a la identificación de la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión del cliente, cuando fuera relevante para los servicios que se iban a proveer... por lo que Banco Santander debería haber solicitado y haber contado con información adecuada del cliente con el fin de contrastar que las características del producto podían ajustarse a la experiencia o perfil inversor del cliente; información que una vez valorada hubiera permitido realizar en su caso alguna advertencia sobre la posibilidad de que estuviera contratando un producto cuyo nivel de riesgo podría estar superando su grado de tolerancia al mismo, y todo ello aunque en relación con las dos últimas confirmaciones de permuta diga que el cliente ya tenía experiencia suficiente, y por eso entienda que la anomalía únicamente afecta a los primeros negocios bancarios, pero no a los dos últimos. Es decir que es el propio Organismo al que nos referimos el que da por sentado que no se ofreció la información necesaria a la entidad actora antes de la contratación;

- en el anexo segundo del Contrato Marco de Operaciones Financieras, que trata de las definiciones para la interpretación de las confirmaciones de operaciones documentadas al amparo del mismo, se contienen fórmulas de difícil entendimiento, como las llamadas CAP o FLOOR, y así en relación a la primera se dice que significa que el tipo CAP significa... el tipo máximo a partir del cual será el presupuesto para realizar los cálculos que determinan la cantidad a pagar en tipo CPP ; y que el tipo FLOOR significa... el tipo mínimo a partir del cual será el presupuesto para realizar los cálculos que determinan la cantidad a pagar floor;debiéndose convenir que la redacción de tales cláusulas presenta oscuridad manifiesta por sí mismas para alguien que no esté versado en negocios como los que nos ocupan;

- en el denominado contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés de fecha 5 de agosto de 2004, también se contienen términos como tipos de interés in arrearsexpresión de la que cabe predicar lo mismo que la expuesta en el anterior apartado;

- en el mismo documento, y en el anexo correspondiente al funcionamiento del producto 12 × 12 se establece, en su segundo párrafo, que el cliente sigue por tanto, expuesto a un tipo de interés variable, lo que significa que está asumiendo el riesgo de la eventual subida de tipos de interés, y esta expresión es evidente que es equívoca, máxime cuando después se dice que este producto es consistente con una visión de tipos de interés bajistas o relativamente estables, siendo así que tales expresiones son manifiestamente equivocadas e incluso engañosas para el cliente si tenemos en cuenta que la primera de ellas induce a pensar que el riesgo lo tiene cuando suban los intereses, cuando es patente que el riesgo del producto, como se ha demostrado, venía asociado a una eventual bajada de los tipos de interés, bajada que sin embargo es bien tratada en la cláusula, al decir que el producto era consistente con una visión de tipos de interés bajistas;

- de igual manera en el documento número 5 de la contestación a la demanda, por tanto el segundo de los documentos de confirmación de permuta financiera, que obra al folio 351 y siguientes de las actuaciones, en el apartado C, relativo a importes pagaderos por el cliente se dice que si el tipo variable diferido es igual o inferior al tipo Barrera-Knoch- In correspondiente, el cliente pagará en la fecha de pago correspondiente para ese período de cálculo, el tipo fijo correspondiente a ese período; y sigue después utilizando expresiones absolutamente similares a la transcrita de imposible entendimiento sino es para un técnico en la materia o si no están bien explicadas, lo que no consta que haya sucedido en el caso;

- el documento que obra en los folios 361 y siguientes de las actuaciones, es decir el referido a la tercera confirmación de permuta financiera, de fecha 26 de marzo de 2007, dice en el segundo párrafo de su anexo que el cliente manifiesta que ante el cambio de las condiciones de mercado, el swap bonificado reversible media se adapta mejor a sus expectativas de mercado que la operación anterior, razón por la que cancela la operación antigua y contrata la nueva, expresión que se aviene mal con la realidad y que de haber sido dicha por el cliente sólo indica una mala información, pues patente resulta que de la modificación de tipos de interés no se benefició en absoluto;

- de igual manera aparece de los contratos de confirmación de permuta financiera la posibilidad de cancelación de los mismos, pero en el contrato marco nada se dice de ello, y aunque en el anexo de los documentos de confirmación de

permutas financieras se contempla dicha posibilidad, como bien dice la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sólo será si ambas partes se ponen de acuerdo; y de otro lado tales anuncios dicen que las mismas se realizarán a precios de mercado, pudiendo suponer un coste para el cliente, siendo patente que la información que se da al respecto es manifiestamente escasa. Al respecto es de citar el criterio ya mantenido por esta sala, que en relación a la cancelación anticipada ha sostenido que no es suficiente con su pacto, y en consecuencia ha entendido como causa determinante de nulidad, que no se identifique ni concrete la fórmula de cálculo del costo asociado a la cancelación, al ser éste un requisito fundamental para que el cliente tome conciencia del contenido del contrato y de las consecuencias del mismo, y es ésta la situación ante la que precisamente nos encontramos, pues el examen de los documentos presentados no se deduce lo contrario.

Se concluye de lo dicho en qué las deficiencias que se han hecho observar, independientemente de que en relación con algunas de las expresiones utilizadas también constan definiciones en los documentos analizados, configuran una situación de negociación contractual de manifiesto difícil entendimiento para el legal representante de la actora, lo que también se pone de manifiesto por alguna de las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio de empleados de la entidad demandada, que advierten de que no eran ellos los encargados de la explicación del producto e incluso de su falta de formación al respecto para hacerlo.

Ello así determina la declaración de nulidad del contrato que nos ocupa, una vez que hemos dicho que se debe de entender la existencia de un solo contrato, aunque modificado sucesivamente. El contrato en cuestión está viciado en su consentimiento desde su perfeccionamiento, es decir desde la firma del contrato marco y la posterior de la primera confirmación de permuta financiera, pues no otra cosa se desprende de lo dicho en los cuatro primeros apartados relativos a hechos a considerar a efectos de declaración de nulidad; pero es que además las deficiencias de información se han sucedido en todos ellos, tal y como ha quedado transcrito.

Si se entra entrar a considerar la posibilidad de que alguno de los negocios bancarios suscritos podrían no estar afecto de nulidad, y cuál sería la consecuencia de ello, esto es si dichos pactos podrían sanar a los anteriores, nos encontramos con que de lo expuesto, además de que no puede referirse la existencia de una novación extintiva, se concluye en que todos los documentos a que nos hemos venido refiriendo contienen cláusulas determinantes del error alegado.

Es muy significativo el anexo del documento firmado en el año 2007 en el que se dice que la firma del mismo viene motivada porque el cliente pretende la modificación de las condiciones que regían para su contrato, porque las nuevas se adaptaban mejor a sus condiciones, cuando los hechos han demostrado lo contrario.

Debemos considerar también que quien firma el contrato es el legal representante de la actora, pero no es hombre versado en conocimientos bancarios, más allá de los que se suponen al gestor de una empresa de pequeña entidad, y que por tanto todo lo dicho hasta aquí en relación a las causas determinantes del vicio de consentimiento, no puede contestarse diciendo que quien lo firmaba era consciente de lo que hacía, pues a salvo prueba, que no se ha practicado, más bien aparece que dicha persona, esto es el legal representante de Cárnicas Palencia 2000, no tenía conocimientos suficientes para entender las clausulas a que nos hemos referido, y en consecuencia el alcance de lo que firmaba.

Es verdad que la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores diferencia entre las dos primeras confirmaciones de permuta de intereses y las dos siguientes, y la diferencia la hace residenciar en que en las dos últimas operaciones el cliente ya debía de saber el contenido de lo que firmaba, pero con tal conclusión no estamos de acuerdo máxime cuando todavía en las fechas en que lo hace no se habían revelado las consecuencias de lo firmado en su aspecto negativo, como sin embargo si se confirmaron después; siendo así que además él demandado, si podía intuir cuál era la situación del mercado en razón a los tipos de interés, pero no el cliente, afirmación que se hace tomando en cuenta lo ya dicho reproduciendo sentencias anteriores de esta sala en relación a la evolución de los tipos de interés y a las previsiones en relación a los mismos.

De la misma manera, y aunque la Comisión Nacional del Mercado de Valores también alerta de que antes de la celebración del último contrato de permuta financiera se realizó un test al representante de la actora referido a su habilidad para el conocimiento de lo que firmaba y a las condiciones financieras de la empresa, test al que también alude la sentencia recurrida, ello es intrascendente una vez que se ha argumentado ya de la existencia de error en el consentimiento en anteriores operaciones, y que como ya se ha dicho y también se estudiará con posterioridad, incluso considerando que el documento firmado en el año 2008 pudiera no contener elementos que hagan concluir en la existencia del vicios de consentimiento, ello no hubiese servido para confirmar la causa de anulación existente en el contrato litigioso desde la firma del contrato antes de ser renovado o modificado, y porque dicho documento no subsanaba los anteriores.

En conclusión y advertido ya de que nos encontramos ante un solo contrato, pero que las sucesivas novaciones del mismo están afectas de vicios de consentimiento, la conclusión a obtener es que la nulidad declarada en la sentencia de instancia de extenderse absolutamente a todos los negocios bancarios suscritos entre las partes.

SÉPTIMO.- Resuelto ya el recurso presentado por la entidad actora, y anunciada su estimación, lo que va a suponer la estimación integra de la demanda, debemos de estudiar ahora el recurso de apelación presentado por Banco Santander contra la sentencia de instancia, del que cabe anunciar su desestimación, precisamente porque la estimación del contrario supone necesariamente la desestimación del que ahora nos ocupa.

En un primer motivo del recurso se incide en el escrito en la cuestión relativa a si nos encontramos ante una nulidad absoluta o ante una situación de anulabilidad, sin duda pretendiendo con ello la prescripción o caducidad de la acción ejercitada, cuestión a la que nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico; pero en lo que se refiere a la respuesta a dar al criterio que se expone en el motivo de recurso que se estudia, esto es que la situación que contemplamos no es de nulidad absoluta, reproducimos lo ya expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

OCTAVO.- Como se ha dicho, íntimamente relacionado con la alegación de que la causa de nulidad alegada, lo es de anulabilidad, y no de nulidad absoluta o radical que sería subsanable por confirmación o prescripción, se encuentra la pretensión de la declaración de caducidad de la acción ejercitada.

La primera cuestión que se plantea es la de si nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero 1997 entre otras dice que 'la acción de anulabilidad que en él caso ha esgrimido la parte recurrente, está afectada por el instituto de la prescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de prescripción y no de caducidad'.

No obstante lo dicho, ello no tiene trascendencia, pues aunque se entendiese que el plazo era de caducidad y no de prescripción, su cómputo debería de hacerse teniendo en cuenta que nos encontramos ante un único contrato, y también la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al comienzo del cómputo de plazo en los contratos de tracto sucesivo, cual es el caso. Precisamente porque la última novación modificativa del contrato fue en el año 2008, en concreto en el mes de octubre, en la fecha de la presentación de la demanda aún no había transcurrido el plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil ; pero es que además conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo, y al efecto se cita la sentencia de 27 de marzo de 1989 , el plazo habría de comenzar a contarse a partir de la última liquidación practicada, pues la dicción de la sentencia en cuestión es clara al señalar que 'el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

En consecuencia el motivo de recurso se desestima y se entiende que la acción no ha prescrito.

NOVENO.- El siguiente motivo de recurso achacaba a la sentencia que no determina porqué se ha producido el error pretendidamente invalidante del consentimiento, mas es esta cuestión ya tratada, y aunque lo argumentado sería suficiente para remitirnos a ello y fundamentar la desestimación del motivo de recurso, haremos una consideración a mayores al respecto.

Esta sala ya ha dicho, entre otras en la sentencia de 4 diciembre 2012 , que ' el error invalidante del consentimiento es el calificado como 'in substancia', en razón a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil , y en consecuencia habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sea, sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1266 de dicho Cuerpo legal en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto, y el error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo, como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades.

Al estudiar el error que nos ocupa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que 'en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorables como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe'; y así también 'que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato'.

Al respecto y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Primero.- Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.

Segundo.- El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.

Es decir en anteriores pronunciamientos hemos puesto énfasis en concordancia con jurisprudencia del Tribunal Supremo en la necesidad de que el error invalidante afecte entre otras situaciones a la esencia y objeto del contrato, y por tanto a aquellas cláusulas del mismo de las que de haberse conocido su total alcance y significado hubiesen originado la no perfección del negocio contractual.

Por más que se haga hincapié en que la sentencia de instancia no aclara cuáles son los motivos invalidantes del consentimiento, y determinantes de la existencia del error, en la presente si se ha hecho referencia a aquellas circunstancias afectan a todos los documentos firmados entre las partes que ponen de manifiesto la incomprensión por parte del legal representante de la actora, o si se quiere la defectuosa comprensión, por un defecto de información, sobre el que no se va a volver a insistir, siendo suficiente reproducir lo hasta aquí ya advertido al respecto.

Se hace hincapié en el escrito recurso en el hecho de que la parte actora asumía que tenía información suficiente de lo que firmaba, al autorizar los documentos litigiosos, más la mera expresión de ello, cuando se ha demostrado su circunstancia personal, y cuando además los documentos en cuestión son de manifiesta complejidad hasta tal punto que muchas de las cláusulas son incomprensibles para dicha persona o incluso equívocas o engañosas, ningún efecto puede tener, pues por sí no invalidan lo hasta aquí argumentado.

DÉCIMO.- En el siguiente motivo de recurso incide la recurrente en la existencia de error en la valoración probatoria, y se dice que no se han tenido en cuenta la literalidad del contenido de los documentos firmados, y así tampoco que de las testificales prestadas en el acto del juicio en la persona de empleados del Banco Santander, se desprende la correcta información y comprensión de los documentos cuya anulación se pide, por parte del legal representante de la actora.

Al respecto de la valoración de la prueba en esta segunda instancia, debe recordarse cual es el criterio a mantener, que es el de que únicamente este Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia, cuando esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada, salvo por visión videográfica- y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quien reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo éstos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador 'a quo'.

Sobre tal base no pueden admitirse los argumentos que se contienen en su escrito recurso, y ello porque:

- en cuanto al pretendido error en la interpretación de los documentos obrantes en autos, en modo alguno se observa; y así la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores es manifiesta al referir porqué entiende la existencia de defectos de información, y ya se ha explicado como los vicios de los primeros documentos se han venido extendiendo a todos los demás y a su vez ampliándose; y de otro lado las cláusulas que en esta sentencia se han resaltado de los diferentes negocios jurídicos, se han transcrito y son de una entidad suficiente para entenderlas en su contenido como claramente confusas o de difícil entendimiento, pues por ejemplo no otra cosa se puede decir de la que advierte que el cliente está asumiendo el riesgo de una eventual subida de tipos de interés, cuando precisamente para él el riesgo era una bajada de intereses.

- por lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, además de lo dicho se debe tener en cuenta que quienes prestaron declaración en juicio son empleados de la entidad demandada, que por tanto, y aunque su imparcialidad subjetiva no se ponga en duda, presentan una circunstancia que puede y debe ser valorada como afectante a su credibilidad, y ello independientemente de que alguno de los que depusieron reconoció su falta de formación para resolver acerca de la previsión de lo que podría suceder en un futuro, atendiendo al contenido contractual.

También se hace alusión en el escrito de recurso a lo improcedente de la condena a devolver la cantidad de 1000 €, más el hecho de la declaración de nulidad que en la sentencia de instancia se acordó, habilita suficientemente tal declaración y condena, pues dicha devolución entronca directamente con las nulidad declarada.

UNDÉCIMO.- En el último motivo del recurso se dice que el mero hecho de que el legal representante de la actora haya suscrito varios documentos denominados de confirmación de permuta financiera, supone la confirmación de los anteriores, y en consecuencia la sanación de la voluntad prestada en los mismos; o que en todo caso sería de aplicación la doctrina de los actos propios, pues tal hecho, esto es el de la firma sucesiva de documentos, supone una voluntad explícita y clara de asumir el contenido de los negocios que firmaba.

Por lo que se refiere a la aplicación de la doctrina los actos propios, debemos de recordar que ésta se considera en aquellos supuestos en que la ejecución de un acto por parte de una persona, o incluso la omisión de uno o varios actos, puede ser interpretada en el sentido de que constituyan, modifican o extingan una relación jurídica, al revelar una voluntad indudable de ello, mas no es el caso ante el que nos encontramos. Lo advertido tiene virtualidad si nos referimos a la ejecución de un acto o hecho, pero es que en el presente caso se trata de discernir acerca de si determinados documentos que contienen negocios bancarios están o no afectos de nulidad, no sobre el contenido de actos diferenciados de los documentos y sirve para ello afirmar que independientemente de la firma y en consecuencia aceptación del contenido de los documentos en cuestión, tal firma o aceptación estaba viciada por error en el consentimiento, que es precisamente la cuestión que debe debatirse, no el que se hayan realizado actos pretendidamente reveladores de una voluntad.

Cuestión distinta es que se pretenda que ha existido confirmación contractual, y al respecto debe de citarse el artículo 1311 del Código Civil , que dice que se entenderá que hay confirmación tácita-que es ante la que pretendidamente nos encontraríamos- cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo está cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar. Patente resulta que es necesario que se conozca la causa de nulidad para que se entienda el contrato convalidado, y en el presente caso sólo podemos entender que se ha conocido el error con el que se firmaron los documentos a que nos venimos refiriendo, precisamente cuando el actor ha tenido conocimiento de las consecuencias negativas de ello, y desde entonces, es decir desde ese momento no consta en las actuaciones que haya firmado ningún tipo de documento que convalidase lo con anterioridad suscrito o firmado. En consecuencia la desestimación del motivo de recurso, y de la totalidad del mismo se impone.

DUODECIMO.- Costas: como consecuencia de la estimación del recurso interpuesto, se ha estimado íntegramente la demanda presentada por la entidad CÁRNICAS PALENCIA 2000, lo que supone, por aplicación del artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , la condena en costas de primera instancia a la entidad BANCO DE SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA.

No se hace pronunciamiento en las costas derivadas del recurso interpuesto por la entidad Cárnicas Palencia 2000, al haberse estimado el mismo ( artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las costas del recurso interpuesto por la entidad BANCO DE SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA, se imponen a dicha parte apelante, al haberse desestimado el mismo; y en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la entidad CÁRNICAS PALENCIA 2000 SOCIEDAD LIMITADA y DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, SOCIEDAD ANÓNIMA contra la sentencia dictada el día 4 de enero de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSla nulidad del contrato marco de operaciones financierassuscrito entre los que son parte en el procedimiento en fecha 29 de julio de 2004, y en consecuencia también y como parte integrante del mismo el llamado SWAP bonificado clase media de 23 de marzo de 2007 y la opción de tipos de interés COLLAR, con barrera knock-out en el CAP y barrera knock-in en el FLOOR de 3 de noviembre de 2008 y, en consecuencia, las liquidaciones, intereses y comisiones derivados de los mismos; y por ello debemos de CONDENAR Y CONDENAMOSa BANCO DE SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA a estar y pasar por la anterior declaración; y todo ello CONFIRMANDOel resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia instancia; y haciendo expresa condena en las costas de primera instancia a la entidad BANCO DE SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA; sin hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada en las derivadas del recurso interpuesto por CÁRNICAS PALENCIA 2000; y haciendo expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta segunda instancia de las derivadas del recurso interpuesto por BANCO DE SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA a esta entidad.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.