Sentencia Civil Nº 110/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 879/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/021056

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 879/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 653/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Elisa

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a / Abokatua: INMACULADA LARRINAGA RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA-DPTO. DE BIENESTAR SOCIAL y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: JORGE ALCITURRI IMAZ

S E N T E N C I A Nº 110/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de febrero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 nº 653/2010, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia de Bilbao, a instancia de D.ª Elisa , apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. JUAN ANGEL FERROS PRESA y defendida por la Letrada Sra. INMACULADA LARRINAGA RUIZ contra DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA-DPTO. DE BIENESTAR SOCIAL,apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. MONICA DURANGO GARCIA y defendido por el Letrado Sr. JORGE ALCITURRI IMAZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de julio de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia es de tenor literal siguiente:

' FALLO:

Estimando íntegramente la demanda que fue interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Durango en nombre y representación de la Excma. DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA contra Doña Elisa , debo acordar y acuerdo la privación total de la patria potestad de la demandada sobre su hijo menor Armando .

Asimismo, se suprimen las visitas entre la demandada Doña Elisa y su hijo menor Armando .

Todo ello, sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 879/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Elisa se alza contra la sentencia dictada en procedimiento seguido a instancia de la Diputación Foral que le priva de la patria potestad de su hijo menor Armando , con la pretensión de revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar, alegando como fundamento del recurso, vulneración del derecho a la defensa por haber sido citado el Instituto Tutelar de Vizcaya en calidad de defensor de D.ª Elisa , institución que manifestó su conformidad con la demanda, sin haber citado personalmente a la Sra. Elisa , y vulneración de los derechos de las personas discapacitadas contenidas en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, y publicada en el BOE el 21 de abril de 2008, y en concreto los arts. 12 y 23.2 del Convenio, referentes a la asistencia y apoyo por parte de los estados a las personas con discapacidad.

SEGUNDO.- En la fecha de interposición de la demanda de privación de patria potestad D.ª Elisa había sido declarada totalmente incapaz para gobernarse a sí misma, administrar sus bienes y ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo ( sentencia de 12 de febrero de 2010 ), y la declaración de incapacidad le impedía ser parte en juicio, conforme a lo dispuesto en el art. 7 LEC , que determina que 'sólo podrán comparecer en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles' y en el número 2 que 'las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación con la asistencia, la autorización o el defensor exigidos por la ley'.

Por tanto, ninguna objeción puede formularse a la citación y emplazamiento en calidad de parte del Instituto Tutelar de Vizcaya, designado tutor en la resolución que declaró la incapacidad de la Sra. Elisa .

Pero es que además, como en la fecha de presentación de la demanda la sentencia dictada en procedimiento de inacapacitación no era firme, la Sra. Elisa fue emplazada personalmente con fecha 29 de diciembre de 2010, sin que se personara en los autos, lo que determinó su declaración de rebeldía en diligencia de 22 de febrero de 2011.

En tales circunstancias, es claro que la alegación de indefensión debe ser rechazada.

TERCERO.- El Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre derechos de personas con discapacidad, categoría en la que se incluye a aquéllas que tengan deficiencia mentales (art.1.2), dispone en el numero 2 del art. 23 que 'Los Estados partes garantizaran los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad respecto a la custodia, tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares(...); en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del menor. '

El interés del menor es el principio rector de la patria potestad. En este sentido, en las STS. 30 de abril de 1991 , RJ. 3108, y 25 de junio de 1994 , entre otras, se dice que la patria potestad, en su configuración actual, está concebida como conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo referente a su sostenimiento y educación y tiene como fin último el beneficio e interés de los hijos, que constituye el principio rector de su ejercicio y que impone a los padres, entre otras obligaciones, velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral ( art.154 C.C .). El incumplimiento grave de estos deberes puede dar lugar, según determina el art. 170 C.C ., a la privación total o parcial de la patria potestad , sin perjuicio de su recuperación cuando cese la causa que la motivó, habiendo precisado el Alto Tribunal en la Sentencia antes citada de 30 de abril de 1991 y en la ulterior de 23 de enero de 1993 , RJ. 478, que la privación debe acordarse con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad en los casos de imposibilidad moral y física de su ejercicio, sin profundizar si el incumplimiento es o no voluntario, porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación el dato fáctico del incumplimiento de los deberes que le son inherentes, dado que lo que importa es el bien de los hijos. En la misma línea, sentencias más recientes como las de 12 de julio y 11 de octubre de 2004 , la primera de las cuales destaca que la medida debe adoptarse en beneficio de los hijos, pues así resulta del art 39.2 CE , que impone a los poderes públicos una actuación integral que asegure la protección de aquellos y del art. 154 que exige el ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos y el art. 170.2 que condiciona la recuperación al beneficio de aquellos y que la privación de la patria potestad total o parcial no constituye una sanción perpetua sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó como resulta del art. 170.2 CP .

Por tanto, la decisión sobre la privación de la patria potestad vendrá determinada en cada caso por las circunstancias que concurran, pues, como se ha dicho, únicamente el grave incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del haz de deberes que comprende puede dar lugar a la adopción de tal medida.

Pues bien, las pruebas que se practicaron en juicio son contestes respecto a la incapacidad de D.ª Elisa para el ejercicio de las funciones dimanentes a la patria potestad de su hijo Armando en razón del trastorno de tipo psicótico de carácter crónico que padece y el progresivo deterioro emocional y cognitivo que es derivación de la enfermedad diagnosticada. No se va a reiterar el resultado de la pruebas, que es objeto de un profuso análisis en la sentencia apelada, a la que nos remitimos en evitación de innecesarias repeticiones, puesto que no se hace ninguna mención a las pruebas en el recurso, si bien se destaca que la falta de capacidad de la Sra. Elisa para el ejercicio de las funciones de la patria potestad es tal que el informe médico forense que se emitió en el proceso de incapacidad señala que la responsabilidad que podría suponer el cuidado de menores o terceras personas podría suponer un factor altamente estresante que produjese una desestabilización del estado psicológico de la Sra. Elisa .

Por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución contra la que se formula.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Elisa contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao, en los Autos P. ORDINARIO 653/10, de los que este rollo de apelación dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición aala recurrente de las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0879 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 5 de marzo de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.