Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 123/2014 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00110/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 123/2014
NÚMERO 110
En OVIEDO, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª. María Paz
Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 123/2014, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 224/2013,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo, promovido por LIBERBANK,
S.A. , demandada en primera instancia, contra Dª. Delfina y D. Jose Francisco , demandantes en primera
instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintidós de Enero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR íntegramente la demanda por el Procurador Sr. Blanco González, en nombre y representación de Dª. Delfina y D. Jose Francisco , contra Liberbank, S.A., y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de 'Obligaciones Subordinadas Cajastur' y de todos los contratos, actos y documentos firmados y conexos con el principal, CONDENANDO a la demandada a restituir a los demandantes un principal de 10.000 euros más 287,35 euros abonados en concepto de comisiones, así como el interés legal del dinero de dichas cuantías desde que se depositaron y detrajeron respectivamente, todo ello incrementado con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda; debiendo los demandantes restituir a su vez a la demandada los títulos de Obligaciones Subordinadas originariamente adquiridos o aquellos en que se hubiesen convertido así como los intereses recibidos como rendimiento del producto en cuantía de 1.820 euros con el interés legal del dinero desde que se obtuvieron.- Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día ocho de Abril de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por Doña Delfina y D. Jose Francisco , declarando la nulidad del contrato de 10 de junio de 2.009, de adquisición 'obligaciones subordinadas Cajastur' y de todos los contratos, actos y documentos firmados y conexos con el principal, condenando a la demandada Liberbank SA a restituir a los actores la suma de diez mil euros (10.000#), en concepto de principal, doscientos ochenta y siete euros con treinta y cinco céntimos de euro (287'35#) por comisiones, así como el interés legal del dinero de dichas cuantías desde que se depositaron y detrajeron respectivamente; todo ello incrementado con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo los demandantes restituir, a su vez, a la demandada, los títulos de obligaciones subordinadas originariamente adquiridas o aquellas en que se hubieran convertido, así como intereses recibidos como rendimiento del producto, en cuantía de mil ochocientos veinte euros (1.820#), con el interés legal del dinero desde que se obtuvieron. También condena a la demandada al pago de las costas causadas.

Sentencia que es apelada por Liberbank.



SEGUNDO.- Nuevamente, vía apelación, se somete a la consideración del tribunal el examinar y pronunciarnos acerca de la validez o no de un contrato concertado entre los litigantes, en virtud del cual la entidad demandada, inicialmente identificada como Caja de Ahorros de Asturias (CajAstur) y actualmente, por mor del complejo proceso de reestructuración bancaria operado en nuestro país, como Liberbank S.A., comercializó un producto financiero,: 'Segunda emisión de obligaciones subordinadas', cuya suscripción por los particulares, le facilitó la obtención de una liquidez, allegando unos fondos que de otra manera no habría podido obtener, ante la desconfianza surgida en el sector bancario, a raíz de la crisis desencadenada por la conocidas como 'hipotecas Subprime'.

La cuestión jurídica planteada ha sido analizada por este tribunal en sus recientes sentencias de 3 y 8 de abril de 2.014 ; así como en las de 15 de marzo y 25 de octubre de 2.013 , de la sección quinta de esta Audiencia Provincial, entre otras. En las dictadas por este mismo tribunal se daba además la coincidencia de que la entidad demandada, fue Liberbank, quien es de presumir conozca las consideraciones teóricas allí realizadas respecto de este producto financiero; su complejidad, riesgos que conlleva y por ende obligaciones que recaen sobre la entidad crediticia al ofertarlo a los clientes, a quienes antes de proceder a su suscripción ha de facilitarles información suficiente, clara, precisa, exponiéndoles tanto las ventajas que les reporta como puede ser la obtención de intereses algo superiores a los que se venían satisfaciendo en imposiciones a plazo fijo, como los riesgos que contraen, y de forma fundamental el que la suscripción de dicha deuda subordinada les posterga en su posición de acreedor frente a la entidad bancaria, ubicándoles en un puesto que difícilmente les permitirá recuperar el capital invertido caso de quiebra de la misma. Es esa postergación en su condición acreedora la que hace recaer en la entidad crediticia un especial deber de, informar en términos reales, acerca de cuál es su verdadera situación económica, pues de ello dependerá la posibilidad del cliente de recobrar el capital invertido. Deber de información que no cumple con la entrega de un balance consolidado, pero que además es de muy difícil comprensión a menos que se posean conocimientos avezados en el ámbito económico y de las finanzas. Obligación a la que ha de añadirse la de practicar al cliente un test de idoneidad y/o conveniencia en orden a la comercialización de dicho producto, pues el cumplimiento de esta formalidad permitirá a la entidad bancaria el ponderar la capacidad de conocimiento y comprensión, por parte del cliente, del producto financiero que contrata, y por ende si éste ha podido valorar correctamente el riesgo que asume y está dispuesto a aceptarlo, factores todos ellos que inciden en la correcta formación de su voluntad contractual, determinante del consentimiento como elemento esencial del contrato.

Puesto que todos esos temas ya han sido examinados en otros procesos se considera innecesario el insistir en ellos, evitando así reiteraciones inútiles. En cuanto a los demandantes, única parte litigante a quien podían ir dirigidas las consideraciones teóricas que se realizasen en esta sentencia, los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia de instancia realizan un minucioso y detallado examen del producto financiero adquirido, su complejidad, riesgos que asumen, deberes que contrae la entidad crediticia al proceder a su comercialización. Consideraciones jurídicas a las que poco podría añadir este tribunal.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, la presente resolución se limitará a dar respuesta a los motivos de apelación planteados en el recurso, no sin antes advertir que el hecho de que la entidad Liberbank S.A.

haya interpuesto múltiples recursos de apelación, contra otras tantas sentencias dictadas en procedimientos similares al que nos ocupa, le llevan a reproducir, casi en términos literales, el mismo recurso y ello aunque algunos de sus argumentos no encuentren encaje en el concreto supuesto enjuiciado.

La apelante, tras hacer una breve reseña de la condena de la sentencia de instancia y apuntar en términos esquemáticos los motivos en los que sustenta la apelación pasa a desarrollarlos, comenzando por argumentar errónea valoración de la prueba, referido en concreto a demostrar si la entidad crediticia cumplió con el deber de información y si la facilitada fue correcta, adecuada, suficiente para que el cliente pudiera formar cabal conocimiento del producto financiero que adquiere y del riesgo que asume, ya que de ser así debe desecharse el error como vicio invalidante del consentimiento, pues de existir éste sería imputable al cliente y en consecuencia inexcusable. Así pues procede examinar la invocada vulneración de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Reseña indiscriminad de artículos, algunos de los cuales ni tan siquiera son aplicables al supuesto enjuiciado. Y es que en el caso de autos las únicas pruebas practicadas son la documental y la testifical, en consecuencia de haberse incidido en algún error de valoración sólo puede venir referido a ellas y no a pruebas inexistentes como la pericial.

La revisión de la prueba practicada evidencia el incumplimiento, por parte de la entidad crediticia, del deber de facilitar al cliente la información previa al contrato, y ello en términos asequibles, comprensibles para un ciudadano medio, con unos elementales conocimientos financieros y que desconocía totalmente el producto que iba a adquirir, pues hasta ese momento sus inversiones se habían limitado a depósitos a plazo fijo garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos. Lejos de proporcionar esa información en relación a un producto complejo y de alto riesgo se le suministra una información falaz y alejada de la realidad, así en el documento diecinueve (folio 177) entregado por la entidad bancaria, se le está reconociendo la posibilidad de recuperar la inversión pasado un año de la suscripción. Opción que efectivamente había existido por las facilidades concedidas por la CECA, en base a un mercado interno que no se ajustaba a la normativa europea y así les había sido comunicado a las cajas a fin de que se abstuvieran de seguir con esas prácticas, sin embargo nada de esto se le participa al cliente, de la misma manera que tampoco se le advierte del riesgo existente en relación a la inversión caso de que esa forma de operar se suprimiese y las posibilidades de recuperar el dinero invertido fuera acudiendo al mercado secundario, donde el importe de la inversión pudiera verse sustancialmente reducido o incluso encontrarse con la imposibilidad de venderlo, en función de que hubiera o no personas interesadas en adquirirlo.

Falta de información que se aprecia en otro aspecto esencial del contrato, cual es el explicar debidamente al cliente la posición que ocuparía, en el listado de acreedores, caso de producirse la quiebra o situación de insolvencia de la entidad deudora, así como las posibilidades de que se esa eventualidad se produjese. Hipótesis no tan alejada de la realidad, cuando las Cajas de Ahorros se veían abocadas a emitir deuda subordinada con la finalidad de obtener liquidez. Y es que caso de insolvencia de la entidad crediticia los clientes que hubieran adquirido esta deuda se situaban en el último escalón de los acreedores con serio peligro de perder la inversión realizada. Como ya se decía en las sentencias de 15 de marzo y 25 de octubre de 2.013, dictadas por la sección quinta de esta Audiencia Provincial, las obligaciones subordinadas 'constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recurso propios de las entidades de crédito caracterizándose porque en caso de quiebra o de liquidación de la entidad de crédito, estas obligaciones- préstamos (del cliente a la entidad crediticia)- ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento'.

La testigo que declara en el acto del juicio, Doña Benita , quien era la directora de la sucursal del Quirinal (Avilés), al tiempo de suscribir los demandantes la deuda subordinada, afirma de forma tajante haber informado debidamente a los clientes acerca de los contratos que podían interesarles. Dice que ella, refiriéndose a la demandante, acude en diversas ocasiones a la entidad bancaria, dándole respuesta a cuantos interrogantes planteaba. Ahora bien, preguntada acerca de aspectos concretos referidos a este contrato habla en términos hipotéticos 'supone que lo haría' porque acostumbra a hacerlo. También apunta que no recuerda con exactitud de qué les informa, dado el tiempo transcurrido, sí que les advierte que no es un plazo fijo y que el mayor riesgo que corría el inversor era que la entidad crediticia no tuviera liquidez, aunque no especifica si les advierte acerca de en qué se traducía el riesgo de esa falta de solvencia, ni si conocía cual fuera la situación financiera de la entidad en ese momento.

Es la omisión de todas esas precisiones lo que induce a la suscripción de un producto financiero que difícilmente habría adquirido un inversor con un perfil conservador, dispuesto a asumir poco o ningún riesgo, pues la posibilidad de perder el nominal invertido no compensa la mayor rentabilidad que puede alcanzar frente a un depósito a plazo. Devengo de intereses que, según la testigo a la que nos hemos referido, tampoco estaba garantizado, pues dependía de la evolución futura de la entidad bancaria.

Son esas circunstancias, la omisión del deber de informar, en términos correctos y acordes a la realidad, lo que nos permite afirmar la concurrencia de un error en el cliente, excusable e invencible, pues en múltiples ocasiones los particulares suscriben este tipo de títulos en base a la confianza depositada en la entidad bancaria y sus empleados, en la credibilidad que transmiten estos acerca de la fiabilidad y solidez del producto que comercializan, supuestamente avalado por el balance consolidado que dan al cliente, que como ya dijimos es de muy difícil comprensión. Al respecto cobra especial relevancia la actual sentencia dictada por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , en la que se pone en relación el error esencial, invencible y excusable del cliente adquirente de productos financieros, con la omisión, por parte de las entidades crediticias del deber de información, en particular cuando no tienen constancia, por otros medios, de que dicho cliente haya podido llegar a comprender y aceptar el riesgo del producto que adquiere, siendo en las entidades financieras, quienes por su mayor facilidad recae la carga de la prueba de haber facilitado esa información adecuada, suficiente y clara. Consideraciones que excluyen la pretendida vulneración del artículo 6.3 del Código Civil , al que ni tan siquiera se hace referencia en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Confirmada la existencia del error como vicio del consentimiento, discrepa el tribunal de la alegada convalidación del contrato, por la actuación posterior de los demandantes.

El error no excluye la concurrencia de los elementos esenciales del contrato exigidos en el artículo 1.261 del Código Civil , a saber consentimiento, objeto y causa. El contrato existe, pero viciado, de manera que el mismo puede o anularse o sanarse vía convalidación, bien por voluntad expresa de los contratantes o por el mero transcurso del tiempo, una vez conocido el vicio de consentimiento, sin proceder a su anulación.

Ahora bien, en el caso de autos no procede apreciar esa convalidación, en particular si la misma se pretende anudar al hecho de la percepción de los interese devengados en virtud de ese contrato, Y es que en definitiva esa percepción de intereses es una consecuencia normal del contrato, que los demandantes pensaban haber suscrito, imposición a plazo, que producía unos intereses algo superiores a otros contratos similares.

Los demandantes no alcanzan a comprender el error cometido en tanto no tratan de recuperar el capital suscrito pues es entonces cuando se encuentran con una dificultad radicalmente distinta de la que les había sido ofertada, pues se les informó de la posibilidad de su recuperación pasado un año desde la inversión y esto no obedece a la realidad, a menos que acudan a un mercado secundario, en el que en esos momentos no hay compradores, lo que se traduciría en la imposibilidad de hacer líquida la inversión.

Situación que se ha visto agravada con posterioridad a raíz de la aprobación de una normativa del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que en contra del principio de libertad contractual les obliga a transformar su inversión en acciones de la entidad bancaria, concediéndoles un plazo para hacerlo voluntariamente, en cuyo caso mantendrán el nominal de la deuda subordinada, o de lo contrario operará con carácter forzoso, sancionando su negativa a esa converisión con la reducción de ese nominal, objetivo que no era el perseguido por los demandantes cuando adquieren este activo financiero, ya que en ningún caso su intención era convertirse en accionistas de una entidad bancaria.

Conocido el error cometido, despliegan una postura activa tendente a dejar sin efecto el contrato y recuperar el dinero invertido, comportamiento alejado de la pretendida convalidación del contrato, sin olvidar que los demandante comienzan a demostrar sus dudas acerca del mismo y de la validez del consentimiento prestado con antelación del transcurso de cuatro años, artículo 1.301 del Código Civil , y así debe interpretarse la tramitación de Diligencias Preliminares en marzo de 2.013, con la finalidad de que se le facilitase determinada documentación que no les había sido suministrada en el momento de suscribir la deuda subordinada en julio de 2.009

QUINTO.- Al igual que los anteriores motivos de apelación ha de desestimarse la pretensión de la recurrente en el sentido de que la devolución recíproca de intereses ha de limitarse a los devengados desde la interposición de la demanda. La redacción del artículo 1.303 del Código Civil , no deja lugar a dudas cuando dispone que la anulación del contrato implica el restablecimiento de las cosas a la situación anterior a su concertación, de manera que las cosas han de restituirse con sus frutos y en el caso del dinero estos son los intereses que las cantidades entregadas hayan devengado desde que se abonan.

Tampoco cabe acoger la petición deducida en forma subsidiaria, pues con independencia de cual fuera la finalidad perseguida por los demandantes, según parece la suscripción de un plazo fijo a un interés superior al que habitualmente se abona, lo cierto es que la anulación del contrato, lo es en su integridad, incluido el tipo de interés pactado, de manera que a falta de pacto el interés a abonar es el del artículo 1.108 del Código Civil , es decir el legal.



SEXTO.- Finalmente, y en cuanto al pronunciamiento en materia de costas, no hay razón alguna para apartarnos del criterio de vencimiento objetivo recogido en la sentencia de instancia. En el caso de autos ninguna duda alberga el tribunal acerca de la procedencia de la reclamación evacuada por los demandantes, quienes se ven obligados a acudir a la vía judicial a fin de evitar el detrimento patrimonial que les está irrogando la entidad crediticia, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la buena práctica bancaria, como el deber de facilitar información suficiente y comprensible. Práctica que era de esperar observase cuando oferta un producto a aquellos clientes habituales que demuestran una fidelidad a la entidad crediticia con la que habitualmente trabaja, siendo ya reiterados los supuestos en los que se han acogido pretensiones similares a la enjuiciada, no pudiendo la recurrente aducir la existencia de dudas respecto del tema debatido.

La desestimación del recurso implica la condena en costas a la parte apelante por aplicación del artículo 398 nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LIBERBANK S.A., contra la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo, en el Juicio Ordinario 224/ 2.013. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.