Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 479/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00 110/2014

S E N T E N C I A nº 110

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiséis de marzo dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, bajo el número 1379/2011, Rollo de Salanumero 479/2013, entre partes, de una como demandada apelante ESPLENDOR DE SATA PONSA SL, representada por el Procurador D. Juan M. Perelló Oliver y asistida del Letrado D. Juan C. Espinosa Sastre; de otra, como actora apelada CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y VIALES MOGA SL, representada por la Procuradora Dª Beatriz Ferrer Mercadal y asistida del Letrado D. Francisco Sales Sureda.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Catalina Mª Moragues Vidal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número13 de Palma, se dictó sentencia en fecha 30 de Junio 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por 'Construcciones Servicios y Viales Moga SL', defendido por el Letrado Sr. Sales, y dirigidos contra 'Esplendor de Santa Pons SL', debo condenar y codneno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 28.881,47 euros, mas intereses y sin condena en costas.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional de 'Esplendor de Santa Ponsa SL. contra 'Construcciones Servicios y Viales Moga SL' debo condenar y condeno a la demandada reconvencional a reparar a su costa las deficiencias consistentes en humedades en habitación de invitados y garaje y baldosas rotas, de acuerdo con las soluciones y sistemas de reparación del informe del Sr. Luis Francisco sin condena en costas.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 19 de marzo 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve, por una parte, estimar en su integridad la demanda interpuesta por la entidad 'Construcciones, Servicios y Viales Moga SL', contra la también mercantil 'Esplendor de Santa Ponsa SL', condenado a dicha parte demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada en la demanda: 28.881,47 euros, importe que resta pendiente de devolución del total de las retenciones practicadas por la demandada 'Esplendor de Santa Ponsa SL', sobre cada una de las certificaciones emitidas durante la construcción de la vivienda unifamiliar propiedad de la citada demandada, y que fue el objeto del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre ambas partes litigantes el 7 de julio de 2006, retenciones consistentes en el 5% sobre cada certificación y cuya finalidad era garantizar la realización por parte del constructor, y durante el periodo de seis meses, de las reparaciones de los defectos aparecidos en dicho periodo y, para el caso de que se negara a tal reparación se facultaba a la promotora a a realizarlo con cargo al importe retenido. Por otra parte, la meritada sentencia resuelve estimar en parte la demanda reconvencional interpuesta por la inicialmente demandada, 'Esplendor de Santa Ponsa SL', condenando a la actora y demandada en reconvención a reparar a su costa las deficiencias existentes en la vivienda y consistentes en: humedades en habitación de invitados y garaje y baldosas rotas, reparación que deberá efectuarse atendiendo a las indicaciones o sistemas de reparación expuestos por el perito Sr. Luis Francisco . En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, se imponen a la demandada las causadas por la demanda principal, y, en cuanto a las causadas por la demanda reconvencional no se realiza expresa imposición a ninguna de las partes.

La antedicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la entidad demandada y a la vez actora en reconvención que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado d otra, en su lugar, por la que, por una parte, se desestime íntegramente la demanda en su contra interpuesta, y, por otra, se estime totalmente la demanda reconvencional, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria la ' errónea valoración de la situación por la Juzgadora 'a quo', en tanto en cuanto lo actuado en autos nos lleva a una solución totalmente distinta a la del Juzgador', pues, en primer lugar, no puede obligarse a la demandada a pagar la suma reclamada en concepto de retenciones cuando hay vicios y defectos en las obras y mientras tales defectos no hayan sido reparados, pues, recuerda la parte apelante, en la demanda reconvencional se solicita la reparación in natura, debiendo la actora cumplir su obligación de entregar la obra en perfectas condiciones al tratarse de un contrato caracterizado por el resultado; en segundo lugar, siendo cierto que no consta documentalmente reclamaciones de la promotora por la existencia de defectos en el plazo de garantía de seis meses, ha quedado acreditado que hubo reclamaciones verbales, habiéndolo así reconocido el legal representante de la actora, siendo que, además, el plazo de prescripción de la acción previsto en el artículo 1.591 es de 10 años, plazo que todavía no ha vencido; en tercer lugar, en ningún caso se pretende por la apelante, afirma, enriquecerse con su planteamiento, pues no cabe duda que una vez reparadas las deficiencias constructivas procederá el pago de las retenciones; en cuarto lugar, la demanda reconvencional debió ser estimada íntegramente, esto es, estimar acreditadas también las deficiencias afectantes a: los problemas de calefacción, pérdida de agua en la piscina y pérdida de agua en la ducha de la habitación; tales defectos se constatan en el informe del perito Sr. Bienvenido quien pone de manifiesto que: los equipos de calor y frió no funcionan, siendo que la reparación de la maquinaria tiene un coste muy superior al cambio de toda la unidad, lo que es imputable a la actora porque fue ella quien subcontrató la partida de aire acondicionado y calefacción; que la piscina pierde agua, algo más de 1 cm a la semana, quedando estancada en una boquilla, siendo también responsable la constructora; y, en cuanto a la pérdida de agua en la ducha de la habitación 1, también fue constatada por el perito Don. Bienvenido ; en quinto lugar, discrepa la parte apelante de que la reparación de las tres deficiencias tenidas por acreditadas en la sentencia apelada, se realice conforme se determina por el perito de la parte actora pues entiende que resulta más adecuado a los efectos de reparar los vicios y sus causas, el parecer del perito Don. Bienvenido ; en sexto y último lugar, solicita con carácter subsidiario, que no se le imponga el pago de ningún interés, pues no tiene obligación de pagar cantidad alguna hasta que no se reparen las deficiencias. Mediante OTROSI solicitó la practica de prueba en esta alzada, solicitud que le fue denegada por auto de 11 de noviembre de 2013 , al que se aquietó la parte apelante.

La entidad actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- -Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende, como es sabido, la total terminación y entrega de la obra objeto de dicho contrato, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, 'El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada'. De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio'.En los supuestos mencionados de existencia de defectos constructivos -y consecuencia de que el contrato de arrendamiento de obra es bilateral, es decir, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra-, y en base a los efectos de toda obligación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer, por una parte, la llamada exceptio non adimpleti contractus, excepción de contrato no cumplido que no se halla expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de sus artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas), en aquellos supuestos en que los defectos constructivos son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato pues la obra resulta impropia para satisfacer el interés del comitente; y, por otra parte, puede el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus,excepción de contrato cumplido defectuosamente, en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, cuya consecuencia, conforme al principio de la buena fe y el de conservación del contrato, es la vía reparatoria, bien mediante la realización de concretas operaciones correctoras, bien mediante la reducción o aminoración del precio reclamado por las obras.

TERCERO.-Como se decía en la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 3ª, de fecha 30 de octubre de 2012, con cita de la STS de 27 de diciembre de 2011 , la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-. Consecuencia de lo anterior es que incumbirá a la parte demandada, tal como se declara en el artículo 217.3 LEC , acreditar la realidad de los vicios o defectos en las obras que conforman el incumplimiento que se alega, ya sea total o parcial, de manera que, si no resultan acreditados los defectos, las consecuencias negativas de tal falta de acreditación sobre la parte demandada, a quien incumbía su probanza, han de parar.

CUARTO.- En el presente caso no discute la promotora demandada el precio de la obra, ni que retuviera el 5% de las certificaciones emitidas por la constructora, ni que el importe total de tales retenciones ascendió a la cantidad de 53.881,47 €, ni que de dicha suma únicamente ha abonado la cantidad de 25.000 €, de manera que adeuda el resto, esto es 28.881,47 €. Resulta indiscutido que en la cláusula tercera C) del contrato se pactó que, ' Quedará en concepto de garantía por un periodo de seis meses la cantidad de 5% del precio total del presupuesto. En caso de un desperfecto, el promotor tendrá que hacer la reclamación correspondiente por escrito. El constructor dispondrá de dos semanas para comenzar el arreglo de los desperfectos. Después de transcurrido este periodo, el promotor podrá contratar a otro constructor para subsanar la construcción previa presentación del presupuesto en cuestión a la dirección facultativa, utilizando los fondos de la garantía.' Resulta igualmente indiscutido que las obras finalizaron el día 27 de marzo de 2009, firmando ambas artes el acta de recepción provisional de las obras, fecha a partir de la cual se inició el cómputo de los seis meses previsto en la cláusula tercera C), plazo que finalizó el 27 de septiembre de 2009 sin que por la promotora hoy apelante se hubiera realizado notificación alguna por escrito a la constructora sobre la existencia de defectos constructivos, por lo que la constructora le remitió, en fechas 26 de octubre, 6 y 24 de noviembre de 2009, tres faxes (folios 40 a 45) reclamándoles la devolución de las retenciones practicadas en su día. Dichas comunicaciones no obtuvieron respuesta hasta que en fecha 22 de enero de 2010 la letrada de la entidad promotora les remitió telefax en el que les ponía de manifiesto 'graves defectos en las instalaciones eléctricas' (folio 46). Tales circunstancias, y las posteriores, se relatan de forma pormenorizada en la sentencia apelada, distinguiendo la jueza 'a quo' entre el periodo de seis meses contemplado en la cláusula tercera C) del contrato, que faculta al promotor con los requisitos allí establecidos para contratar a terceros con cargo a la cantidad retenida, y que en definitiva impediría a la constructora reclamar la devolución previamente al transcurso de dicho plazo, y los plazos de prescripción previstos legalmente, ya en el artículo 1.591, ya sea en la Ley de Ordenación de la Edificación , norma ésta última de aplicación al caso.

La conclusión de las consideraciones anteriores no puede ser otra que la completa estimación de la demanda principal, pues de otro modo, y además de lo expresamente explicitado por la juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero in fine, se estaría dejando en manos de la promotora el cumplimiento del contrato en cuanto al apartado c) de la cláusula tercera del mismo, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil .

QUINTO.- Tiene dicho con reiteración este Tribunal, entre otras, la sentencia de 17 de marzo de 2010 , que el sistema de valoración de la prueba pericial contenido en la vigente LEC, continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis; debiendo igualmente tenerse en cuenta la mayor o menor objetividad del dictamen, pues no puede obviarse que, en principio, los peritos de designación judicial aparecen mas dotados de tal cualidad frente a los designados por las partes litigantes, pues éstas han podido elegirlos a su conveniencia.

En el presente caso, debe señalarse, ya de inicio, que comparte la Sala la valoración que de la prueba pericial ha realizado la jueza 'a quo' por resultar lógica, objetiva e imparcial. En efecto, y como es sabido, corresponde al órgano jurisdiccional -y no a las partes- la valoración de las pruebas practicadas, valoración que deberá ser respetada si no se demuestra que la misma se ha realizado con infracción de un precepto legal o criterio jurisprudencial que deba ser tenido en cuenta, o parecer de manera manifiesta que resulta arbitraria errónea o ilógica, lo que no es el caso. En la sentencia hoy apelada, aparece claramente explicado el razonamiento seguido por el tribunal 'a quo' para llegar a las conclusiones relativas, tanto a la deficiencias realmente existentes en la obra, como respecto a la manera de repararlas, basadas fundamentalmente sobre los dos dictámenes periciales emitidos, el primero por el perito de la promotora, Don. Bienvenido , y, el segundo, por el perito de la constructora Don. Luis Francisco , siendo éste último el acogido por el tribunal 'a quo', en los extremos sobre los que existen discrepancias, por su mayor rigor, precisión y claridad, y, tal conclusión, es compartida plenamente por este Tribunal pues, respecto a 'los problemas de calefacción' se limita el perito Don. Bienvenido a manifestar que la unidad de refrigeración está rota, sin que pueda precisar porque fallan las máquinas, desconociendo cual era el origen y si podía tratarse de un problema de mantenimiento, teniendo en cuanta, además, que la primera vez que la promotora comunica a la constructora que tiene un problema en el sistema por pérdida de agua en un aseo es en fecha 23 de agosto de 2010, y que fue reparado, y no es hasta el 24 de abril de 2012, en la demanda reconvencional, que se afirma que el sistema de aire acondicionado no funciona, esto es, tres años después de finalizadas y recepcionadas las obras. En cuanto a la pérdida de agua en la piscina 'a razón de 1 cm a la semana', el perito Don. Bienvenido tampoco dictamina sobre la causa de dicha pérdida, y, por tanto, tampoco sobre la forma de repararlo y, en cuanto a la pérdida de agua en la ducha de la habitación 1, no se esgrime en el escrito de recurso argumento alguno que justifique el error que se imputa a la juzgadora 'a quo' a la hora de no tener por acreditada la realidad del defecto.

A todo lo anterior deberá añadirse un dato que debe ser tenido en cuenta a la hora de otorgar mayor credibilidad a un dictamen sobre otro, y es el relativo a que el perito Don. Luis Francisco realizó la visita a la vivienda con los letrados de ambas partes, de manera que la información que pudo recibir para elaborar su dictamen resultaba mucho más completa que la recibida por el perito Don. Bienvenido . En definitiva, si el dictamen del perito de la promotora adolece de falta de precisión en cuanto a los defectos, su origen y responsabilidad en su causación, difícilmente podrá tenerse en cuenta su dictamen a la hora de repararlos.

Por último, y en cuanto al pago de los intereses, se remite la parte a la existencia de vicios o defectos constructivos, argumento que parece remitir al primero de los motivos de su recurso, por lo que no se aprecia fundamento alguno para no aplicar al caso lo dispuesto en los artículos 1.108 y 1.100 del Código Civil , siendo que, además, nada opuso a la pretensión deducida en la demanda sobre el pago de los intereses de la suma reclamada.

SEXTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, merced al mandato contenido en el apartado primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la entidad ESPLENDOR DE SANTA PONSA SL, representada en esta alzada por el procurador Sr. Perello, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.