Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 466/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00110/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 466/13

Autos nº 895/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 110/2014

En Palma de Mallorca, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Pelayo , siendo su Procurador D. RAFAEL ZARAGOZA IGLESIAS y su Abogado D. José Miguel SINTES PUJOL; y como parte demandada- apeladaDª Tomasa , representada por el Procurador D. XIM AGUILÓ DE CÁCERES PLANAS y defendida por la Abogada Dª Mª DOLORES GARCÍA SÁNCHEZ; siendo también parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 29 de julio de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 895/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Zaragoza Iglesias, en nombre y representación de O. Pelayo , contra Dª Tomasa , representada por el Procurador de los Tribunales D. Xim Aguiló de Cáceres Planas, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en sentencia dictada por este mismo Juzgado en 23 de abril de 2007 , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 307/2007.

Todo ello sin efectuar expresa condena en las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio ,siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los Fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Pelayo , accionaba contra Dª Tomasa en solicitud de modificación de las medidas que fueron establecidas por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma en fecha 23 de abril de 2007 , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido con el nº 307/2007, la cual aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el día 20 de abril de 2006, en el que se establecían las medidas reguladoras de la ruptura y en relación a las dos hijas comunes, Emilia , nacida en fecha NUM000 .94, y Marta , nacida el NUM001 .02, en los términos siguientes: guarda y custodia con cargo a la madre; derecho de uso de la vivienda conyugal, copropiedad de ambos litigantes, a favor de las hijas y de la progenitora custodia -madre-; la obligación de pago de 750.-€ de alimentos, actualizables, así como la totalidad de la hipoteca y seguros de vivienda, vida y dona con cargo al padre; siendo los gastos extraordinarios de las hijas abonados por mitad; renunciando la Sra. Tomasa a la pensión compensatoria, pese a reconocerse por ambos el desequilibrio, a cambio de la adjudicación por el Sr. Pelayo a la Sra. Tomasa de su mitad en la fuera vivienda conyugal, con el compromiso de abonar el Sr. Pelayo la totalidad de la hipoteca pendiente y atribuyendo, en contrapartida, la Sra. Tomasa al Sr. Pelayo el 20% de las participaciones sociales que aquélla tenía en la empresa 'Revestimientos Leman, S.L.'. Interesando el actor, en el presente procedimiento, lo siguiente: que se modifique la sentencia mencionada en el sentido de aminorar la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de sus hijas menores de edad, en el sentido de rebajarla desde los 750 euros mensuales hasta la cantidad de 150 euros mensuales; que se establezca que los progenitores abonarán cada uno el 50 por ciento de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue conyugal, y que la Sra. Tomasa abone los seguros de que es titular, especialmente el seguro de vida, el seguro dona y el seguro de hogar de la vivienda en la que reside. En justificación de tales pretensiones alega que las circunstancias existentes al tiempo de la firma del convenio regulador, que fue ratificado judicialmente, han variado de forma sustancial, puesto que en el año 2007 el Sr. Pelayo sufrió un accidente laboral debido al cual ha perdido prácticamente de forma completa la visión de un ojo, a raíz de lo cual se le ha concedido una incapacidad permanente total, percibiendo una pensión de 669,94 euros, con la que no puede hacer frente a todos sus gastos.

A ello se opuso la parte demandada alegando ser incierto que el actor únicamente perciba como ingresos la pensión por la incapacidad permanente que tiene reconocida, puesto que percibe también ingresos por su actividad profesional, que sigue realizando a través de la mercantil 'Fachadas Lujor, S.L.U.'.

En dicho marco, la sentencia de instancia comenzó recordando que la modificación de las medidas adoptadas en el ámbito de este tipo de procedimientos, ya lo hayan sido por acuerdo de los esposos o establecidas judicialmente, requiere de la sustancial alteración de las circunstancias existentes al tiempo de adoptarse aquéllas, tal y como exigen los arts. 775.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 , 91 y 100 del Código Civil -si bien este último referido en exclusiva a la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del referido texto sustantivo-; siendo preciso, por consiguiente, que la situación existente al tiempo de fijarse dichas medidas y anterior al correspondiente pronunciamiento judicial haya sufrido con posterioridad al mismo cambios que exijan la modificación de las mismas adecuando su contenido a las alteraciones devenidas posteriormente. Seguidamente la sentencia procedió a valorar la prueba aportada a los autos, concluyendo, tras un análisis exhaustivo de la misma, en entender que no concurren en el presente supuesto los criterios necesarios para dar lugar a la modificación de medidas que interesa el actor en su demanda, dando para ello las razones siguientes (las cuales considera la Sala conveniente transcribir):

'En primer lugar, y según manifestó el propio Sr. Pelayo en su declaración, el accidente laboral se produjo en 2007, hace ya seis años, poco después de la firma del convenio regulador que fue judicialmente aprobado. Sin embargo, durante todos estos años no ha iniciado un procedimiento de modificación de medidas, y ha podido hacer frente a las obligaciones contraídas en el convenio. La razón de ello, según el Sr. Pelayo , es que ha tratado de reincorporarse al trabajo, viéndose obligado a desistir al empeorar en su enfermedad, y durante este tiempo ha hecho frente a los pagos con ayuda de su familia, pero esta ayuda ya se le ha terminado.

Sin embargo, lo cierto es que las declaraciones testificales practicadas contribuyeron a acreditar de forma palmaria que el Sr. Pelayo continúa prestando sus servicios profesionales, y por tanto percibiendo ingresos además de la pensión de incapacidad permanente total que recibe.

Tras el accidente laboral ocurrido en 2007, el actor cerró su empresa, 'Revestimientos Leman, S.L.'. Sin embargo, en marzo de 2008 la entonces pareja del Sr. Pelayo , Dª Julia , constituyó, una sociedad bajo el nombre 'Fachadas Lurjo, S.L.U.', dedicada a la misma actividad que la mercantil del demandante, el revestimiento de fachadas, cuya única accionista es la Sra. Julia . Preguntada acerca de tales extremos, Dª Julia manifestó en su declaración en calidad de testigo que el encargado de la empresa es el hermano del actor, D. Raúl , que decidió montar la empresa porque su padre también se dedicaba a este negocio, que D. Pelayo no tiene participación alguna en la actividad de la mercantil, ni ha recibido dinero de la empresa, y que ella se encarga de llevar la documentación y la contabilidad.

Pese a tales manifestaciones, lo cierto es que resulta cuanto menos llamativo que la Sra. Julia , -que hasta entonces y según sus propias manifestaciones había trabajado como camarera y asistenta de hogar, y que a día de hoy continúa prestando sus servicios como asistenta de hogar, tenga los conocimientos y la iniciativa de montar por sí sola una empresa que, casualmente, tiene el mismo objeto social que la que acaba de cerrar su pareja, y sin embargo manifieste que éste no tiene ningún tipo de intervención en la misma. Es más, Dª Julia ni recordaba la fecha en que se constituyó la sociedad (manifestó que creía que en 2005, y que el Sr. Pelayo aún tenía operativa su empresa cuando ella creó la suya, cuando lo cierto es que su empresa se constituyó el 28 de marzo de 2008, y la del Sr. Pelayo había cerrado un año antes), ni sabía el domicilio social de la misma (manifestó que era la calle María de Salas, cuando el domicilio social que consta en la hoja de datos generales de identificación es el de la calle Margarita Xirgú, n° 40 bajo), solo fue capaz de recordar vagamente dos de las obras que se han llevado a cabo mediante la citada empresa, y tampoco aclaró cuál es su intervención o los servicios que presta directamente para la misma, refiriendo en primer lugar que se encargaba de la contabilidad, pero que ocasionalmente iba a las obras, admitiendo posteriormente que de la contabilidad se encargaba un gestor, y pasando a manifestar, por último, que ella 'se dedica a los papeles'.

Tales afirmaciones carecen, por tanto, de cualquier credibilidad. Ni resulta mínimamente verosímil que una persona que se ha dedicado en su carrera profesional a la hostelería y a prestar sus servicios como empleada de hogar de pronto decida embarcarse en una empresa de revestimiento de fachadas, ni resulta factible que el Sr. Pelayo , entonces pareja de la Sra. Julia , no tuviera y siga teniendo intervención alguna en dicha sociedad, dado que él se ha dedicado durante toda su vida a dicha actividad, y tan solo un año antes cerró una empresa dedicada al mismo objeto social. Es más, la simple observación del propio nombre de la empresa indica que la misma se efectuó uniendo los nombres de Dª Julia y D. Pelayo .

Especialmente reveladora fue la declaración del testigo D. Esteban . Este lleva trabajando en la mercantil Bibiloni 2000 S.L. desde el año 1974, y es el encargado o persona que se ocupa del control y supervisión de las obras. Según manifestó antes de comenzar su declaración, no conoce a la Sra. Tomasa y sí al Sr. Pelayo profesionalmente, ya que lleva trabajando con él desde hace 14 o 15 años. D. Esteban refirió que el Sr. Pelayo es el subcontratista usual de Bibiloni 2000 S.L. cuando hay obras, encomendándole el revestimiento de fachadas. Según declaró, el Sr. Pelayo acude a las obras, comprueba el trabajo que hay que hacer, controla a su personal y les imparte las órdenes e instrucciones necesarias. Preguntado acerca de cuándo había sido la última vez que había visto al Sr. Pelayo , respondió que hacía dos meses, cuando le vio haciendo mediciones en una obra, y además le vio conducir pudiendo afirmar que el actor conduce un vehículo marca Audi modelo A6. El Sr. Esteban manifestó igualmente que no conocía a la Sra. Julia , y que el Sr. Pelayo acude a las obras solo, que nunca le había visto acompañado por una mujer, y que sabía que, además de para su empresa, trabajaba para otras sociedades. '

Por lo tanto, la sentencia hoy apelada consideró que ha resultado acreditado que el Sr. Pelayo continúa prestando sus servicios profesionales en la misma actividad a la que se ha dedicado durante toda su vida laboral, y que, por tanto, percibe ingresos por ello aparte de la pensión por invalidez que tiene reconocida; no habiéndose acreditado la concurrencia de una alteración de circunstancias que reúna todos los presupuestos legales y jurisprudenciales establecidos para dar lugar a la modificación de medidas solicitada. En consecuencia, la sentencia desestimó la demanda interpuesta por D. Pelayo contra Dª Tomasa . Todo ello sin efectuar expresa condena en las costas.

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, quien sostuvo, en esencia: que el peso de la sentencia recae únicamente en las testificales que se realizaron en el acto del juicio, sin tener en cuenta la documental aportada; que no entiende cómo la Juzgadora llega a la conclusión de que el Sr. Pelayo continúa trabajando en el revestimiento de fachadas, toda vez que la documental aportada es diametralmente opuesta a dicho argumento; es cierto que la Sra. Julia aparece como administradora única de la sociedad 'Fachadas Lurjo, S.L.', y el hecho de que su vida laboral anterior a la fecha de la constitución de la sociedad sea de asistenta del hogar y camarera, no tiene que presuponer que no sea cierto que la Sra. Julia trabaje en la entidad; la Juzgadora afirma que es especialmente llamativo el hecho de que aquella haya constituido una sociedad con el mismo objeto social que la que cerró el hoy actor, sin embargo, qué mejor forma de abrir una sociedad es aquella en la que su pareja le puede ayudar; apoya este argumento el hecho de que el actor cerrase su empresa en 2006, pasando a trabajar en la entidad 'Revestimientos y Revocos', que fue donde sufrió el accidente laboral, pasando, posteriormente, su pareja a hacerse cargo de la empresa, así como a contratar a su hermano para así no perder la clientela; de esta forma el Sr. Pelayo se acercaba a la empresa para observar que todo funcionase correctamente, no a trabajar; sin embargo, debido a los impagos sucesivos, la Sra. Julia tuvo que buscarse otro empleo como asistenta del hogar, además de llevar todo el papeleo de la entidad. Por último, en relación a la declaración de D. Esteban , sostiene el apelante que la empresa 'Bibiloni, 2000' se creó, como su propio nombre indica, en el año 2000; de esta forma, es imposible que el declarante trabajase en ella con anterioridad a esa fecha; a este hecho hay que añadir que el Sr. Esteban es transportista de materiales para las obras, y cuando el actor trabajó en dicha entidad nunca trató directamente con él temas de trabajo, que trataba con los encargados, aparejadores o con el jefe directamente. En consecuencia, la parte apelante afirma que no tendría sentido alguno que estuviera trabajando en secreto cobrando así dos sueldos, y que hay que recordar que Fremap es la que se encarga de abonar el tratamiento médico del Sr. Pelayo , y, evidentemente, no tiene intención alguna de que le vean trabajando y no se hagan cargo del tratamiento, toda vez que no tiene otros ingresos más que la pensión por incapacidad. En el suplico del recurso la apelante no concretó sus peticiones.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia; subrayando el hecho de que el accidente que sufrió el Sr. Pelayo fue en el año 2007, y desde entonces hasta aquí nunca se había planteado pedir la modificación de medidas, y ello, porque su ritmo de vida e ingresos se han mantenido en el tiempo, pese al accidente. El Sr. Pelayo , tal como se probó en el acto de la vista, ha seguido trabajando en su actividad laboral de siempre, en el revestimiento de fachadas. Y, cuanto menos, no deja de ser llamativo que cierre su empresa para no afrontar las elevadas deudas y sanciones con la Seguridad Social y Hacienda, que el propio actor ponía de manifiesto en su demanda, y haya buscado el artificio legal de crear otra empresa cuya denominación social coincide con las iniciales del nombre de su pareja y su propio nombre, tal como muy bien recoge la sentencia. También es llamativo, tal cono se recoge en la sentencia, que una persona sin formación académica, dedicada a trabajos de camarera y asistenta de hogar, tenga los conocimientos profesionales para gestionar, ya no el papeleo de una empresa, sino su actividad principal, el revestimiento de fachadas, y que tenga los conocimientos técnicos y profesionales para conocer las técnicas y materiales de revestimientos de fachadas. Es incierto que el Sr. Pelayo ha venido recibiendo ayuda de sus padres, hermanos o pareja; no lo ha probado ni testificalmente ni documentalmente, ni ha probado los ingresos o los préstamos que su familia le ha podido realizar. La salud del Sr. Pelayo no le ha supuesto obstáculo alguno para mantener su tren de vida, si así fuera no conduciría, actividad que realiza, tal como declaró el testigo Sr. Esteban empleado de Bibiloni, desde el año 1974, y por supuesto menos aún un vehículo de alta gama, Audi A6, detalle éste que muy acertadamente recoge la Juzgadora 'a quo' en su sentencia. En consecuencia, la parte apelada solicitó la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

Finalmente, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era correcta y ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia sobre la base de la incapacidad declarada en la persona de su cliente por pérdida de visión del ojo izquierdo, de la cual deriva la consecuencia de que únicamente cobra la pensión de la Seguridad Social, siendo ésta insuficiente para afrontar las obligaciones establecidas en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 2007. Sin embargo, considera la Sala que la prueba practicada en autos conduce a dudar de tal aserto cuando, como afirma la sentencia de instancia, concurren circunstancias que notoriamente no se corresponden con tal marco fáctico, a saber: habiendo acontecido el accidente laboral que provocó dicha lesión ocular en 2007, es decir, poco después de la firma del citado convenio regulador, tardara el Sr. Pelayo del orden de seis años en accionar por tal causa; en marzo de 2008, después del accidente laboral, la entonces pareja del Sr. Pelayo , Dª Julia (que ha comparecido como testigo), constituyó una sociedad bajo el nombre 'Fachadas Lurjo, S.L.U.', dedicada a la misma actividad que la mercantil del demandante -revestimiento de fachadas-, cuya única accionista es la Sra. Julia , quien, sin embargo, de su vida laboral y de su interrogatorio en testifical no se infieren conocimientos o preparación alguna para tal iniciativa empresarial, derivándose además un inexplicable desconocimiento de la actividad de su empresa, pese a afirmar que lleva la documentación de la entidad; dicha testifical, además, presenta evidentes contradicciones, como es el hecho de que, tal y como refiere la sentencia de instancia, Dª Julia no recordaba la fecha en que se constituyó la sociedad (manifestó que creía que en 2005, y que el Sr. Pelayo aún tenía operativa su empresa cuando ella creó la suya, cuando lo cierto es que su empresa se constituyó el 28 de marzo de 2008, y la del Sr. Pelayo había cerrado un año antes), ni sabía el domicilio social de la entidad (manifestó que era la calle María de Salas, cuando el domicilio social que consta en la hoja de datos generales de identificación es el de la calle Margarita Xirgú, n° 40 bajo), y apenas conocía dos de las obras que se han llevado a cabo por su citada empresa; a todo lo cual cabe añadir el contrasentido de mantener una empresa que, según dicha testigo, tiene pérdidas todos los años, así como el hecho de que el testigo D. Esteban sostiene que el demandante sigue asistiendo a las obras y ejerciendo control sobre los trabajadores. Contradicciones y ambigüedades no salvadas por los motivos del recurso de apelación, entre las que también se encuentra el relevante hecho, también afirmado en la sentencia y no negado en el recurso, de que al actor se le ha visto conduciendo vehículos de motor, en concreto automóvil marca Audi, modelo A-6. La propia testigo de la parte actora, Dª Julia , no llegó a afirmar, a preguntas del Letrado del demandante, que el actor no condujera automóviles.

Tales contradicciones y ambigüedades, pese a la aportación documental de la declaración formal de incapacidad por lesión en el ojo izquierdo, determinan la existencia de dudas sobre la alegación que constituye el eje del litigio, relativa a que, por no poder realizar actividad laboral alguna, el actor vive exclusivamente de la pensión de incapacidad. Dudas que, en atención a la previsión del art. 217 de la LEC , deben conducir a la desestimación de la demanda, al establecer dicho precepto en su número '1' que, cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor cuando a éste corresponda -como es el caso- la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

ÚLTIMO.-Pese a la desestimación del recurso, la existencia de las antedichas dudas determina la no realización de pronunciamiento en costas, tal y como se acordó en la primera instancia sin que ello haya sido cuestionado en la alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Pelayo , siendo su Procurador D. RAFAEL ZARAGOZA IGLESIAS, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 29 de julio de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 895/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.