Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1078/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010149

Recurso de Apelación 1078/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 137/2012

APELANTE:D. Héctor

PROCURADORA: DOÑA MARÍA RODRÍGUEZ PUYOL

APELADA:DOÑA Elisenda

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 1 0 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 137/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Héctor , representado por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol.

De otra como apelada Doña Elisenda , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en lo pertinente la demanda interpuesta por doña Elisenda contra don Héctor debo modificar la Sentencia de Divorcio de 1 de diciembre de 2003 , modificada a su vez por la de 26 de septiembre de 2008 únicamente en lo relativo el régimen de visitas con el progenitor no custodio en el siguiente sentido:

Si ambos progenitores están conformes con la intermediación de un psicólogo para iniciar el restablecimiento del régimen de visitas, Mónica estará con su padre un día todas las semanas en la consulta de dicho profesional, en el tiempo y forma que éste establezca en beneficio de la menor. Este régimen tendrá una duración de tres meses. Trascurrido dicho tiempo, regirá el régimen de visitas establecido en Sentencia de 26 de septiembre de 2008 , Autos 96/08.

Si no existe acuerdo entre los progenitores sobre la intermediación de un psicólogo o sobre su elección, en un plazo de quince días desde la notificación de la presente resolución, Mónica estará con su padre sin intermediario, Sábados alternos de 10:00 a 12:00 horas durante tres meses, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno. Trascurridos dicho tiempo regirá el régimen de visitas establecido en Sentencia de 26 de septiembre de 2008 , Autos 96/08.

No cabe especial imposición de las costas procesales atendida la naturaleza del procedimiento.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 30 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Héctor , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de abril de 2013 , de modificación de medidas, que estima en parte la demanda en relación con el régimen de visitas de la hija menor con su padre, sin dar lugar a la limitación o suspensión solicitado por la parte actora la madre de la menor, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de relaciones paterno filiales, de fecha 26-4-2008 , que aprobaba el Convenio Regulador de 22-11-2007, en el procedimiento nº 96/2008, del mismo Juzgado.

En el recurso se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba; segundo incongruencia 'citra petittum'. Se solicita que se dicte sentencia que revoque la resolución recurrida, dictándose nueva sentencia acordando:

1º- Respecto al inicio del restablecimiento del régimen de visitas impuesto de los sábados alternos de 10,00h a las 12,00 h. durante tres meses, que el mismo se realice recogiendo y reintegrando a la menor en un lugar público (parque más cercano, cafetería, biblioteca, centro comercial...).

2º- Una vez transcurrido el plazo de tres meses, que se mantenga el régimen de visitas establecido en el acuerdo suscrito por ambas partes el día 16 de junio de 2010, recogiendo a la menor a la salida del Instituto los viernes y reintegrando a la menor en el Instituto los lunes y subsidiariamente para el improbable supuesto de que no sea estimada esta petición, que se establezca que rige la Sentencia de 26 de septiembre de 2008 , pero llenando de contenido la misma modificación que las entregas y reintegros de la menor se realicen en el Instituto recogiendo a la menor los viernes a la salida del Instituto y reintegrándola los lunes (o el primer día hábil) en el Instituto, y cuando los intercambios tengan que realizarse un día en el que el centro escolar se encuentre cerrado o en el periodo vacacional, los intercambios se realizarán en un lugar público (parque, cafetería, biblioteca, centro comercial...).

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, y solicita se dicte resolución que confirme la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. Considera la sentencia plenamente conforme a derecho y lo más beneficioso para la menor valorando en su conjunto las circunstancias concurrentes, y que en evitación de futuras controversias las visitas previstas en la resolución impugnada tanto durante los tres meses iniciales como en lo sucesivo las entregas y recogidas sean siempre en el centro escolar independientemente de que estemos o no en presencia de días festivos.

Conferido traslado a la contraparte para que se pueda oponer o presentar impugnación, no comparece.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Acuerdo entre las partes.

Las partes han llegado a un acuerdo en el acto de la vista celebrada el 30 de enero de 2014, en relación con el régimen de visitas del padre con su hija menor Mónica , de 14 años.

'Durante el primer mes de estancias y visitas de la menor con su padre, este la recogerá y la entregara en el lugar que la menor proponga, cercano a su domicilio.

Posteriormente, transcurrido este mes, y aunque las visitas no se hayan cumplido, las entregas y recogidas de Mónica por su padre, se realizaran en un sitio público, como puede ser la puerta del Instituto, un Centro Comercial, u otro lugar decidido de mutuo acuerdo por el padre y la hija'.

Todo el régimen de visitas del padre con la menor se realizará con criterios de flexibilidad, atención a la edad de la menor.'

El acuerdo alcanzado por los padres se considera beneficioso para la menor en atención a su edad 14 años, a su madurez personal, y a las circunstancias anteriores que ha vivido, por lo que procede su aprobación, a tenor de los dispuesto en el artículo 94 del Código Civil y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las partes deben de ser conscientes de la necesidad de su hija Mónica de relacionarse con ambos, lo que sin duda redundará en su beneficio, y si va acompañado de la comprensión de sus padres constituirá un factor estabilizador y emocionalmente enriquecedor, que además. permitirá a los dos progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y las obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en el desarrollo y crecimiento de su hija, siendo conveniente que se pueda ejercer con criterios de flexibilidad en todos los ámbitos.

CUARTO.- Costas.

Habiendo llegado las partes a un acuerdo, que se homologa en la presente no procede hacer condena en costas, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Héctor , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , en autos de modificación de las medidas acordadas en sentencia de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 137/12, entre dicho litigante y Doña Elisenda , debemos aprobar el acuerdo de las partes:

'Durante el primer mes de estancias y visitas de la menor con su padre, este la recogerá y la entregara en el lugar que la menor proponga, cercano a su domicilio.

Posteriormente, transcurrido este mes, y aunque las visitas no se hayan cumplido, las entregas y recogidas de Mónica por su padre, se realizaran en un sitio público, como puede ser la puerta del Instituto, un Centro Comercial, u otro lugar decidido de mutuo acuerdo por el padre y la hija.

Todo el régimen de visitas del padre con la menor se realizará con criterios de flexibilidad, atención a la edad de la menor.'

No procede condena en costas a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1078 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe