Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 901/2012 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016442

Recurso de Apelación 901/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 436/2007

Apelante-Apelada : CHRONOEXPRES SA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Apelante-Apelada: COSMETICA COSBAR S.L.

Procurador: D. Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuellar

Abogado : D. Jordi Creixell Sureda

S E N T E N C I A num. 110/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 4 de abril de 2014.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ , ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 901/2012 interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009 dictado en el proceso número 436/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apeladas, CHRONOEXPRES, S.A., y COSMETICA COSBAR, S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de septiembre de 2007 por la representación de CHRONOEXPRÉS, S.A., contra COSMÉTICA COSBAR, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

'Se dicte en su día sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene a la demandada a pagar a CHRONOEXPRÉS, S.A. la cantidad de treinta y siete mil quinientos cuarenta y un euro con noventa y ocho céntimos (37.541,98 €), más los intereses ordinarios y moratorios, así como al pago de las costas judiciales.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por CHRONOEXPRÉS, S.A. frente a COSMETICA COSBAR, S.L., así como la demanda reconvencional interpuesta por COSMETICA COSBAR, S.L., frente a CHRONOEXPRÉS, S.A. en aplicación de la compensación judicial de las recíprocas reclamaciones debo CONDENAR Y CONDENO a CHRONOEXPRÉS, S.A. a abonar a COSMETICA COSBAR, S.L. la cantidad CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (44.800,49 EUR), más intereses desde la interpelación judicial.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas ni por la demanda ni por la demanda reconvencional.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CHRONOEXPRÉS, S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil CHRONOEXPRES S.A. interpuso demanda contra COSMÉTICA COSBAR S.L. en reclamación de 37.541,98 €, importe acumulado de nueve facturas emitidas entre el 31 de enero y el 30 de mayo de 2006 por razón de diversos servicios de transporte prestados para la demandada.

COSMÉTICA COSBAR S.L. se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción contra ella ejercitada y, en todo caso, la extinción del crédito de la actora, crédito cuyo devengo nunca cuestionó, por razón de compensación; y ello al alegar que la demandante le adeudaba, a su vez, la suma 82.339,47 € por razón de pagos que le habría realizado en el pasado de importes excedidos en relación con servicios de transporte efectivamente prestados. A dicho fin, dedujo demanda reconvencional contra CHRONOEXPRES S.A.

CHRONOEXPRES S.A. se opuso a la demanda reconvencional alegando la prescripción del crédito invocado por la reconviniente y negando, en cualquier caso, la existencia de tales excedidos.

La sentencia de primera instancia, rechazando las excepciones de prescripción invocadas por ambas litigantes, estimó tanto la demanda como la reconvención y, haciendo operar el juego de la compensación, condenó a la demandante reconvenida al pago a la reconviniente de la suma de 44.800,49 €, representativa de la diferencia entre ambos créditos, y sus intereses desde la interpelación judicial.

Disconformes en parte con tales pronunciamientos, contra ellos se alzan CRONOEXPRÉS S.A. y COSMÉTICA COSBAR S.L. interponiendo sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de CHORNOEXPRES S.A.-

Sin perjuicio de negar la existencia de pagos indebidos a los que alude la demanda reconvencional, insiste CHRONOEXPRES S.A. en esta instancia en la excepción de prescripción de la acción ejercitada por COSMÉTICA COSBAR S.L., excepción que le fuera rechazada en la instancia precedente bajo el argumento de que el plazo prescriptivo de un derecho de crédito nacido de un pago indebido es el de 15 años previsto residualmente por el Art. 1.964 del Código Civil para todas aquellas obligaciones que no tengan previsto un plazo propio.

Argumenta CHRONOEXPRES S.A. que la acción ejercitada en la reconvención no es la acción cuasicontractual derivada del pago de lo indebido sino que se trata de una acción derivada del contrato de transporte y que, como consecuencia de ello, le son de aplicación los plazos cortos de prescripción previstos en el Art. 951 o en el Art. 952-2º del Código de Comercio .

Ahora bien, la cuestión relativa a la naturaleza de la acción ejercitada por COSMÉTICA COSBAR S.L. -contractual o cuasicontractual- no nos parece especialmente relevante: lo decisivo, atendiendo a la línea argumental que se esgrime, es si dicha acción tiene o no encaje en alguna de las hipótesis para las que se contemplan esos plazos cortos de prescripción ya que, de no ser así, la aplicación del plazo residual de 15 años del Art. 1.964 del Código Civil sería la consecuencia obligada del reenvío que el Art. 943 del Código de Comercio efectúa al Código Civil cuando establece que 'Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho común'.

Según el Art. 951 del Código de Comercio 'Las acciones relativas al cobro de portes, fletes, gastos a ellos inherentes y de la contribución de averías comunes, prescribirán a los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron'. Pues bien, es patente la inaplicabilidad de este precepto al supuesto que ahora nos ocupa si se tiene en cuenta que el objeto de la pretensión ejercitada por vía reconvencional no consiste en el cobro de porte alguno (COSMÉTICA COSBAR S.L. no es transportista, lo es CHRONOEXPRES S.A.) sino la restitución de cantidades que pagó por error y que no respondían a la prestación de servicios por parte de la demandada reconvencional.

Por su parte, el Art. 952-2º del mismo cuerpo legal dispone que 'Prescribirán al año:... 2.º Las acciones sobre entrega del cargamento en los transportes terrestres o marítimos, o sobre indemnización por sus retrasos y daños sufridos en los objetos transportados, contado el plazo de la prescripción desde el día de entrega del cargamento en el lugar de su destino, o del en que debía verificarse según las condiciones de su transporte'. Tampoco este precepto nos sirve para perfilar los contornos de la pretensión que COPSMÉTICA COSBAR S.L. ejercita: su queja ninguna relación guarda con la entrega del cargamento, pues ni se refiere a la integridad física de este ni a la puntualidad del servicio. O dicho de otro modo: no se censura a CHRONOEXPRES S.A. que haya entregado en destino cantidad inferior a la reflejada en las facturas que ha confeccionado, pues se reconoce que lo entregado es lo efectivamente remitido, sino que, una vez cumplido correctamente el cometido que se le encargó, haya consignado en las facturas pesos notablemente superiores a los reales. Por idéntico motivo, consideramos completamente ajeno a la problemática que nos ocupa el Art. 366 del Código de Comercio , referido a las reclamaciones por el 'estado' en el que se entregan los géneros porteados, cuando resulta evidente que la acción de cuya prescripción se trata no se funda en discrepancia o queja alguna en relación con dicho 'estado'.

No ha de prosperar, en consecuencia, este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, este tribunal comparte en esencia los acertados razonamientos de la sentencia apelada, y a ella nos remitimos en todo aquello que no resulte alterado por lo que a continuación se razona.

El testigo Don Germán , jefe de almacén de COSMÉTICA COSBAR S.L., que lleva 37 años prestando servicios para esta empresa, refirió que la práctica totalidad de los envíos que realizan son envíos a minoristas (peluquerías, etc...) y que cada uno de esos envíos suele consistir en 3 o 4 paquetes de 40 x 20 cms. con un peso aproximado de 5 kgs. por cada paquete (alrededor de 20 kgs. por envío); sólo en raras ocasiones -indicó el testigo- tienen pedidos de mayoristas que dan lugar a envíos de 40 o 50 paquetes de las mismas características (alrededor de 250 kgs. de peso).

Por su parte, la testigo Doña Julia , administrativa de COSMÉTICA COSBAR S.L. con 35 años de antigüedad en la empresa, es la persona que, según refirió, detectó los errores de facturación y puso de relieve la falta de vigilancia con la que se había venido conduciendo al respecto el responsable de logística de dicha mercantil al no detectarlos. Dicha testigo confirmó, en esencia, los datos proporcionados por Don Germán .

En presencia de tales datos, resulta ciertamente chocante su contraste con los que derivan de las facturas a las que se atribuyen excedidos de peso, facturas en gran parte de las cuales se atribuye a la mercancía transportada en un solo envío un peso superior a los 1.000 kgs. Y, aun cuando es cierto que en teoría el vínculo laboral de dichos testigos con la demandante reconvencional podría poner en cuestión su imparcialidad, no lo es menos que la especial seguridad y serenidad de ánimo perceptible en la actitud de ambos al deponer sobre estas cuestiones nos autoriza a atribuirles credibilidad atendiendo a los principios de la sana crítica y sin despreciar la sensibilidad que es capaz de suscitar en el juzgador la captación de las actitudes del sujeto interrogado,.

Por lo demás, la precedente reflexión no se realiza en el vacío sino dentro del contexto favorable que proporciona un testigo de excepción. Se trata de Don Ruperto , anterior responsable comercial de CHRONOEXPRES S.A. y respecto de quien no se han puesto de relieve circunstancias que nos autoricen a dudar de su credibilidad. Dicho testigo refirió que tan pronto como a primeros de abril de 2006 los responsables de COSMÉTICA COSBAR S.L. le pusieron al tanto de la naturaleza del problema y de los datos en los que se fundaban sus quejas, pudo comprobar personalmente que, en efecto, la facturación emitida por CHRONOEXPRES S.A. había incurrido en errores de sobrepeso a los que el propio testigo calificó de 'brutales', errores que, además, no eran infrecuentes -así lo aseguró- en la facturación practicada a otros clientes. En vista de ello y, suponiendo que la dirección de CHRONOEXPRES S.A. no sería favorable a una devolución inmediata y total de los importes excedidos, Don Ruperto habría propuesto una fórmula mediante la que se posibilitaba una devolución gradual con la ventaja de poder mantener al cliente: COSMÉTICA COSBAR S.L. seguiría trabajando con CHRONOEXPRES S.A. y esta le efectuaría abonos mensuales de 2.500 o 3.000 €, de tal manera que, sin perder a dicho cliente, al cabo de dos o tres años la deuda con COSMÉTICA COSBAR S.L. pudiera quedar saldada. Sin embargo -siguió relatando el testigo- la dirección de CHRONOEXPRES S.A. rechazó dicha propuesta arguyendo que toda cantidad que había sido facturada debía ser también inexorablemente cobrada.

CUARTO.- Los testimonios que acabamos de exponer configuran un escenario sin duda favorable a la convicción de que, en abstracto, hubo excedidos en la facturación, excedidos que, al no haber sido detectados por el responsable de hacerlo dentro de la organización empresarial de COSMÉTICA COSBAR S.L., dieron lugar a su indebido abono, lo que justificaría el nacimiento en favor de dicha entidad del derecho a obtener su restitución.

Y es precisamente en ese escenario favorable donde cobra fuerza el contenido del informe pericial laborado por la firma de auditores PKF-AUDIEC S.A. y, en particular, por Don Juan Carlos , miembro de dicha entidad que explicó su contenido en el acto de la vista de modo satisfactorio a juicio de este tribunal.

El estudio se llevó a cabo sobre una muestra significativa (el 90%) de las incidencias inicialmente sugeridas por la sociedad COSMÉTICA COSBAR S.L., habiéndose detectado que en 26 de las 31 incidencias analizadas el coste del transporte facturado por CHRONOEXPRES S.A. es notablemente superior al valor de la propia venta, esto es, de la mercancía transportada, lo que habría generado una pérdida para COSMÉTICA COSBAR S.L. de 61.427 €, circunstancia esta que, por resultar completamente contraria a cualquier lógica empresarial, confirma efectivamente la existencia de errores de entidad considerable.

El resultado del informe es la constatación, en todos los casos examinados, de excesos significativos de pesaje que oscilaron entre 48.958 kgs. y 52 kgs.

La sistemática seguida para alcanzar tales conclusiones parte del examen de las facturas que COSMÉTICA COSBAR S.L. emitió a sus clientes con ocasión de cada uno de los envíos en que se detectó el exceso, facturas cuyo contenido podemos considerar fidedigno al haber sido comprobada por el experto su correcta contabilización en los libros diario y mayor así como en las declaraciones tributarias (registro de I.V.A. repercutido y modelo 349) y otros soportes contables. La correspondencia de cada una de esas facturas de COSMÉTICA COSBAR S.L. con el concreto apunte de la factura de CHRONOEXPRES S.A. en que se detecta la discrepancia se lo proporciona al perito el número de albarán que resulta coincidente en ambos documentos.

A la vista de tales facturas y de su contenido, se procedió a la recreación de los envíos mediante un nuevo pesaje de los productos facturados a sus clientes por COSMÉTICA COSBAR S.L., siendo esta la operativa que arrojó los resultados antedichos.

Por lo demás, la posibilidad de que los pesos incluidos por CHRONOEXPRES S.A. en sus facturas obedecieran al empleo del criterio alternativo del peso volumétrico frente al criterio del peso real fue descartada por el experto, quien adujo que la aplicación del criterio del peso volumétrico no generaría diferencias significativas respecto a las cifras que arrojaban los pesos reales. Además, atendiendo a las dimensiones habituales de la paquetería enviada de acuerdo con lo testificado por Don Germán (paquetes de 0,40 x 0,20 metros de 5 kgs. aproximados de peso) y, teniendo en cuenta la fórmula ideada para el cálculo del peso volumétrico (anchura x altura x fondo x 200), una simple operación aritmética nos permite constatar que ello es efectivamente así.

Siendo este, en líneas generales, el contenido del informe pericial, hemos de indicar que la crítica que esencialmente vierte CHRONOEXPRES S.A. frente al mismo no es de cuantificación sino de sistema: se aduce que, al haberse realizado los servicios de transporte en el pasado, su recreación es imposible, con lo que se niega operatividad al sistema empleado por el experto. No compartimos este punto de vista porque, tratándose de productos que son reconocibles en el mercado y que en la facturación de COSMÉTICA COSBAR S.L. aparecen descritos con un grado adecuado de concreción e individualización (así resulta del examen de los anexos al informe pericial), la única manera de cuestionar la viabilidad de la recreación llevada a cabo habría consistido en poner en duda la autenticidad misma del contenido de esas facturas de COSMÉTICA COSBAR S.L. que el perito utilizó como fuente de información para conocer el número y clase de mercaderías que integraron cada uno de los envíos en los que se aprecia el exceso de pesaje.

Y la actitud de CHRONOEXPRES S.A. a este respecto resultó ambigua porque en el desarrollo de dicho argumento nunca llegó al punto de cuestionar la autenticidad de las facturas de COSMÉTICA COSBAR S.L. que tuvo a la vista el experto, pero en otros lugares de su recurso sugiere que el único instrumento que habría permitido conocer con exactitud el contenido de los envíos habrían sido los albaranes de entrega suscritos en cada momento por sus destinatarios. En tal sentido, CHRONOEXPRES S.A. reprocha a COSMÉTICA COSBAR S.L. que, pese a haber tenido a su disposición durante un año dichos albaranes en la página web de CHRONOEXPRES S.A., de donde se los habría podido descargar, no lo haya hecho. Y en tal sentido nos indica que, de acuerdo con la Orden 238/2003, de 31 de enero, del Ministerio de Fomento, ella solamente está obligada a conservarlos por espacio de un año y que, por tal motivo, no los conserva. No obstante, debemos disentir de este planteamiento porque la obligación de conservación mínima anual que impone a los implicados en el transporte de mercancías la referida Orden Ministerial comporta solamente una carga de orden administrativo tendente exclusivamente a facilitar la tarea inspectora de la Administración, pues no en vano lo que dispone dicha Orden es la obligación de conservar tal documentación '...a disposición de la Inspección del Transporte Terrestre, durante al menos un año...'. Ahora bien, siendo el albarán, por definición, un prototípico documento justificativo de la actividad mercantil de quien lo emite y de la realidad de la prestación del servicio que será objeto de ulterior facturación, todo empresario está obligado a conservar esa clase de documentos por espacio de seis años para todos los demás efectos distintos de la facilitación de la actividad inspectora del órgano administrativo (Inspección del Transporte Terrestre). Así se desprende del Art. 30 del Código de Comercio que establece con carácter general, que 'Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales'. Y ya hemos indicado a este último respecto que la Orden 238/2003 no puede considerarse como una de esas disposiciones a las que alude el último inciso del precepto si se atiende al muy circunscrito objeto (facilitar la actividad inspectora de la Administración) del deber de conservación que impone, objeto que no cubre las restantes finalidades inherentes al plazo genérico de la obligación de custodia, como lo es su accesibilidad a los terceros con los que la empresa contrata, precisamente, en hipótesis de litigiosidad como la que nos ocupa.

Siendo ello así, si CHRONOEXPRES S.A. consideraba que los albaranes de entrega de las mercancías habrían podido poner de manifiesto errores en los cálculos acometidos en el informe pericial, debió aportarlos al proceso para que el órgano judicial pudiera comprobar tal extremo, sin que resulte admisible que pueda operar en su favor la voluntaria destrucción de unos documentos cuya conservación le venía impuesta por un precepto legal.

QUINTO.- Otros argumentos de la recurrente revisten menor calado que el que acabamos de examinar.

Así, se dice que el objeto de los transportes ha podido consistir en mercancías enviadas entre distintas sedes de la misma empresa o en productos de promoción o publicitarios que no habrían sido facturados. Sin embargo, en relación con lo primero, hemos de indicar que la reseña del número de albarán en la segunda columna (por la izquierda) de las facturas de CHRONOEXPRES S.A. y la correspondencia de ese número con el que figura en las facturas de COSMÉTICA COSBAR S.L. evidencia que en todos los supuestos en los que se aprecia error se trata de envíos a clientes y no a otras sedes de la empresa. En cuanto a lo segundo, aun sin descartar la posibilidad teórica de que en algún caso se remitiesen a clientes productos promocionales, nada parece sugerir que el pesaje de estos pudiera llegar a representar múltiplos del peso de los propios productos facturados ni que ese eventual peso adicional justifique los astronómicos excesos que han sido detectados. En cualquier caso, insistimos una vez más en que hubieran sido los propios albaranes en poder de CHRONOEXPRES S.A. los que, caso de haber sido presentados por esta, habrían podido facilitar la comprobación de tal extremo.

Se pretende descalificar el informe pericial sobre la base de que sus autores son auditores de cuentas y no profesionales del ramo del transporte. Sin embargo, tratándose de expertos contables y siendo el transporte uno de los elementos que integran el coste habitual de cualquier actividad económica, no vemos cómo podría considerarse a dichos profesionales carentes de competencia para llevar a cabo, mediante un estudio idóneo de la documentación soportante, aquel análisis capaz de detectar excedidos en la facturación. En otras palabras: si la concreta actividad que integra el objeto social de cada empresa fuera definitoria del tipo de profesional que se precisa para el examen crítico de su contabilidad, en pocas ocasiones tendrían los economistas y auditores de cuentas la oportunidad de poner en práctica su saber ya que si, vgr., se tratase de una empresa dedicada a la reparación de vehículos, solamente a un mecánico profesional podría considerarse persona idónea para el tratamiento contable de sus costes, y lo propio habría que decir de una empresa constructora si quien hubiera de desarrollar dicho cometido no tuviera la condición profesional de arquitecto.

En todo caso, la competencia del perito no puede verse enturbiada por la circunstancia de que él mismo no detectase las anomalías con ocasión de las auditorías de cuentas realizadas sobre la sociedad, pues toda auditoría toma por base la realidad de las transacciones documentadas y su objeto lo integra la comprobación de su correcta contabilización, y en cualquier caso los eventuales errores en los que pudiera haber incurrido un informe de auditoría no serían capaces de contaminar la actividad profesional de sus autores en el desarrollo de un trabajo pericial posterior si este último se revela certero. Por similares razones, irrelevante resulta que el informe pericial haya incurrido o no en alguna contradicción conceptual a la hora de justificar o explicar la falta de control interno que hizo a COSMÉTICA COSBAR S.L. incurrir en el pago de cantidades no debidas: de lo que se trata es de que tales consideraciones no tendrían en ningún caso la capacidad de empañar la realidad objetiva de los excedidos en la facturación de CHRONOEXPRES S.A., siendo como son dichos excesos el fundamento de la acción ejercitada y resultando poco relevante para el éxito de esta última el mayor o menor grado de diligencia con el que la demandante reconvencional pueda haber observado sus reglas de control interno.

También nos indica CHRONOEXPRES S.A. que no consta que la báscula o instrumento de pesaje con que cuenta COSMÉTICA COSBAR S.L. y que haya sido utilizada para la recreación que el informe pericial refleja cumpla con las especificaciones técnicas exigidas por la normativa administrativa del ramo, requisitos con los que sí cuentan sus propios instrumentos de medición. Ahora bien, no basta con dejar planteada una duda abstracta sobre la fidelidad del pesaje acometido en las instalaciones de COSMÉTICA COSBAR S.L. si quien pretende suscitarla en el tribunal no propone al propio tiempo, como medio probatorio, la práctica de un nuevo pesaje de las mismas mercancías (cuyo reportaje fotográfico obra unido a cada uno de los anexos del informe pericial) en sus propias instalaciones o en las de un tercero.

Finalmente, atendidas las precedentes consideraciones, parece difícil encontrar en la práctica un supuesto en que de forma más clara que en este resulte aplicable la circunstancia prevista en el Art. 6,b) de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, circunstancia que, al justificar el incumplimiento temporal de su obligación por parte del deudor, exonera a este de la obligación de satisfacer a su acreedor el interés moratorio que dicha ley regula.

No ha de prosperar, en suma, atendiendo a las precedentes consideraciones en su conjunto, el recurso de apelación interpuesto por CHRONOEXPRES S.A.

CUARTO.- Recurso de COSMÉTICA COSBAR S.L.-

Como único motivo de este recurso, nos indica COSMÉTICA COSBAR S.L. que ella solicitó en su demanda reconvencional la restitución del importe de lo indebidamente cobrado por CHRONOEXPRES S.A. 'más el I.V.A.' y que, al indicar la parte dispositiva de la sentencia apelada que dicha demanda reconvencional era estimada en su integridad, debió incluir dicho concepto antes de practicar la operación compensatoria, de tal suerte que la suma resultante a su favor sería la de 57.974,80 € que también se reflejaba en la súplica de la reconvención.

Debemos reparar en que la actitud de COSMÉTICA COSBAR S.L. a este respecto fue equívoca porque, si bien es cierto que ambas cosas se indicaron en la súplica de la reconvención, no lo es menos que en la súplica de su oposición lo que se pedía era que, estimándose 'íntegramente' la demanda reconvencional, '...se compense la cantidad adeudada por CHORONOESPRES (82.339,47 €) a consecuencia del error de facturación con la cantidad adeudada por COSBAR S.L. (37.538,98 €) por los portes realizados por CHORONOESPRES, condenando a esta última a abonar a mi representada la diferencia resultante por importe de 44.800,49 Euros...' (énfasis añadido). De ello se desprende que fue la propia COSMÉTICA COSBAR S.L. quien mantuvo en la instancia precedente la opinión de que el pronunciamiento condenatorio consistente en imponer a la actora, sin corrección alguna por razón de I.V.A., el pago de la suma de 44.800,49 €, que es exactamente lo que la sentencia le ha impuesto, comportaría una estimación 'íntegra', como ella misma indicaba en la página 5 de su escrito de contestación, de su demanda reconvencional. En tales circunstancias, lo correcto era suponer que el fragmento de dicho escrito que incurría en error material era, precisamente, el particular contenido en su página 12 en el que, pese a no cuantificar el I.V.A. en cifra alguna, se mencionaba la suma de 57.974,80 € como saldo de la compensación en contradicción con la cantidad de 44.800,49 € a la que la propia parte había considerado precedentemente como una pretensión que, de ser acogida, implicaría estimación 'íntegra' de su demanda reconvencional.

Sea como fuere, no considera CHRONOEXPRES S.A. pertinente la condena al reintegro del I.V.A. correspondiente a los excedidos que la sentencia aprecia por tratarse de cantidades que ella ya ha incluido en sus declaraciones periódicas y porque cabe suponer que la propia COSMÉTICA COSBAR S.L. las habrá deducido en sus declaraciones en calidad de I.V.A. soportado, de manera que, caso de obtener también ahora sus restitución, se generaría un enriquecimiento injusto en provecho de la reconviniente. Pues bien, aprecia este tribunal, como ya lo hiciera en sentencias de 2 de julio de 2007 y 28 de enero de 2008 , que la decisión de una controversia de la aludida naturaleza excede de las atribuciones de los tribunales del orden jurisdiccional civil por tratarse de materia que compete a la Administración Pública, en concreto a la Tributaria, y, en su caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la revisora de los actos y decisiones de aquélla. En tal sentido, indicábamos en dichas resoluciones que si el tribunal civil se pronunciase al respecto estaría rebasando, en este caso, las facultades prejudiciales que le confiere el artículo 42 de la LEC , pues los efectos de su decisión excederían del marco de este proceso al imponer una obligación fiscal sobre la que media discusión, incurriendo con ello en un exceso de jurisdicción, que es sancionado con nulidad de pleno derecho por el artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Obviamente, la problemática no es la misma, frente a lo que COSMÉTICA COSBAR S.L. argumenta, en lo referente a la inclusión del I.V.A. en el pronunciamiento que estima la demanda principal interpuesta por CHRONOESPRES S.A., pues la obligación de cargar el I.V.A. en el importe de toda factura emitida por un empresario en razón a los bienes que suministra o servicios que presta es algo que, además de indiscutible, no ha sido discutido en la presente litis.

No ha de prosperar, pues, el recurso de apelación que acabamos de examinar sin perjuicio de la facultad que asiste a COSMÉTICA COSBAR S.L. de arbitrar cuantos mecanismos ponga a su disposición la normativa tributaria para evitar cualquier agravio derivado de la mecánica de la repercusión y el soporte del impuesto sobre el valor añadido.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a los apelantes al resultar desestimadas todas las pretensiones de sus recursos de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de CHORNOEXPRES S.A. como el deducido por COSMÉTICA COSBAR S.L., en ambos casos contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a las apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.