Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 166/2012 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VÉLEZ-MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 166/2012.
SENTENCIA NÚM. 110
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 10 de marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga, sobre resolución de
contrato, seguidos a instancia de la entidad 'Aluval 98 S.L.' contra la mercantil 'Saneco S.A.'; pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas sociedades contra la sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr/a. Moreno Küstner, en nombre y representación de Aluval 98, SL, con expresa condena a la parte demandante de las costas causadas ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el procurador Sr/a. León Fernández, en nombre y representación de Saneco, SA, y DECLARO RESUELTO el contrato de fecha de 11 de mayo de 2008, debiendo restituir Saneco, SA a Aluval 98, SL la cantidad que resulte de la diferencia entre los 21.619,28 euros menos la que se obtenga en los términos fijados en el punto 1 del Fundamento de Derecho Tercero. De la cantidad que se obtenga en los términos fijados en el punto 1 del Fundamento de Derecho Tercero, Aluval 98, SL deberá abonar a Saneco, SA los intereses en la forma fijada en el Fundamento de Derecho Cuarto. De la demanda reconvencional, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante y la de la demandada, siendo admitidos a trámite dándose traslado de los escritos en los que constan los motivos y razonamientos de cada uno a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de diciembre de 2013.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la demandada 'Saneco', como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase resuelto el contrato de compraventa suscrito en fecha 11 de mayo de 2008 por el manifiesto incumplimiento de la contraparte y se procediese por ésta a abonar a 'Saneco' la cantidad de 34.567'51 euros por los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento, y también a abonar las costas causadas con la demanda y contestación a la reconvención. Alegó en primer lugar error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, manifestando que conoce sobradamente el contenido y la aplicación de los artículos 1504 y 1124 del Código Civil , al igual que conoce sobradamente que los mismos no se eluden ni se contradicen, como bien razona la Jurisprudencia, que fija como requisito indispensable para instar la resolución contractual que quien la solicite haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían, pues no tiene derecho a pedir la resolución el contratante incumplidor de sus obligaciones. En segundo lugar entiende la ahora apelante que el juzgador también padece error al justificar el supuesto interés de esta parte demandada en devolver a la actora las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda y aparcamiento por importe de 21.619'28 euros, por el hecho de que en el suplico de la demanda descontara dicho importe de la suma reclamada. Nada más lejos de la realidad porque esta representación lo que hizo fue descontar del montante reclamado esta cantidad anticipada, pero lo que no hizo nunca fue interesar su devolución a la actora sin tener en cuenta el montante global de daños y perjuicios a los que se considera con derecho a reclamar por estar justificados, y que reclama en la demanda reconvencional argumentando que, debido a que el incumplimiento es ocasionado única y exclusivamente por la parte compradora, las cantidades que 'Saneco' reclama a la compradora 'Aluval' en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, y que exceden del importe de la cláusula penal, eran las siguientes: 820 euros al 4'5% del interés legal del dinero desde mayo de 2008 sobre la cantidad anticipada.

También 5.361'12 euros por cuotas del crédito hipotecario que se abonaron a 'Cajamar' y cuya justificación se ha acompañado como documental. Igualmente 205'57 euros por cuotas de Comunidad de Propietarios, que se justifican acompañando la oportuna documental. Y 49.800 euros por depreciación del 30% del valor de los inmuebles, desde mayo de 2008 hasta la fecha, lo que igualmente se acredita documentalmente. En total los daños y perjuicios ocasionados a esta parte por la demandante-compradora ascienden a la suma de 56.186'79 euros, a la que ha de restarse el importe abonado por la actora en concepto de cantidades anticipadas, es decir 21.619'28 euros, por lo que resulta la cantidad de 34,567'51 euros, que se reclama en la demanda reconvencional. Por tanto, distinto es que el juzgador no admita las reclamaciones mencionadas, aunque sean daños y perjuicios producidos por la compradora a la vendedora y estén acreditados, y de alguna forma amparados en el contrato de compraventa. En tercer lugar, no hay duda de que esta parte, como vendedora, podía instar la resolución contractual amparándose en lo pactado: la Estipulación 9ª.b) del contrato de compraventa de la vivienda litigiosa contempla esta facultad cuando el comprador no firme la escritura pública en un determinado plazo, y todo ello además sin perjuicio de las otras causas, legales o de otra clase y no necesariamente pactadas, de resolución de los contratos. El juzgador parece obviar las consecuencias del contrato de compraventa, base de este litigio, pero lo cierto es que en el párrafo primero de la Estipulación 9ª se contiene una verdadera cláusula penal, de tal manera que esta parte tiene derecho a retener un porcentaje igual al interés legal del dinero, al tiempo de la notificación por el vendedor de la resolución al comprador, respecto de la parte del precio que haya sido anticipada hasta ese momento, y ello sin que esté impedido para reclamar otros daños y perjuicios que se le hayan ocasionado y que excedan del importe de esa cláusula penal; contemplándose de este modo una situación cumulativa, siempre que se acrediten esos otros daños distintos a los expresamente contemplados en la cláusula penal. El Juez no admite la reclamación por depreciación del inmueble litigioso sin razonamiento alguno en la sentencia. Respecto a la pérdida y depreciación del valor de la vivienda, muy en contra de su criterio esta parte sí ha acreditado sobradamente, con los documentos acompañados al escrito de contestación a la demanda y reconvención, la pérdida de valor de la vivienda en que basa una de las pretensiones indemnizatorias. Por último, respecto de las cantidades reclamadas en concepto de cuotas de la Comunidad de Propietarios, y del crédito hipotecario y sus intereses, pueden incluirse éstas en concepto de daños y perjuicios en virtud de la cláusula 5ª y la cláusula 9ª del contrato suscrito entre las partes, y son por tanto a cargo de la compradora, 'Aluval', debiendo hacerse su liquidación en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de 'Aluval', como parte apelada, se pidió la desestimación del recurso interpuesto de contrario, con expresa condena en las costas de esta alzada a la apelante, añadiendo que negaba que pudieran invocarse contra ella los artículos 1504 y 1124 del Código Civil , una vez aceptada por ambas partes la resolución del contrato; que lo que procede no es la declaración de dicha resolución por parte del órgano judicial, que ya está realizada, sino liquidar el contrato en los términos pactados.

Y entonces es cuando esta parte demandante tiene derecho a reclamar la devolución de las cantidades y el interés pactado; o de adverso, la aplicación de la cláusula penal. Pretende la recurrente dar su opinión distinta de los antecedentes perfectamente estructurados de la sentencia. Es indudable, y así lo reconoce, que debe devolver todo el dinero recibido, exceptuando la eventual existencia de cantidades a compensar.

La propia vendedora admite e interesa la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y el juzgador acierta plenamente al considerar que carece de facultad para otorgar otro destino a esa cantidad, así como al disponer que, siendo ésta la voluntad de la demandada reconviniente, por el principio de justicia rogada y por el principio dispositivo, se debe estar a la devolución que la actora reclama y que la propia demandada no niega, a saber, los 21.619'28 euros. Finalmente, indicar que no cabe reclamar daños y perjuicios, no sólo porque es arbitraria dicha cuantificación, sino porque habría que haberlos liquidado en el momento de la resolución.

Si 'Aluval' no hubiera formulado su demanda es posible que la promotora jamás hubiera ofrecido liquidar el contrato que ambas partes ya dieron por resuelto. Sorprende la alegada pérdida del valor del inmueble porque no existe y porque, además, la resolución del contrato ha beneficiado a 'Saneco', que ahora tiene la oportunidad de vender el inmueble por un precio superior; lo que se acredita con documental unida a la contestación a la demanda reconvencional. A mayor abundamiento, si no se ha vendido, no se ha podido cuantificar el daño, por lo que la conducta de la vendedora es relevante ya que en el juicio se dijo que aún no se había vendido. En cualquier caso, según doctrina jurisprudencial reiterada, no cabe reclamar perjuicios futuribles ni expectativas de derechos, sino daños acreditados. Por todo ello, por no haber apoyo contractual, por faltar acreditación real y determinada, porque los daños no se han acreditado, por no ser ciertos, y porque la prueba de su realidad corresponde a quien reclama su indemnización, sin que pueda admitirse la existencia de perjuicios hipotéticos o eventuales, es por lo que no cabe reclamar daños y perjuicios. Solo procede la liquidación económica del contrato, y como según el juzgador ha existido incumplimiento de la compradora la devolución de las cantidades entregadas por la demandante, es decir, los 21.619'28 euros, reteniendo la demandada un porcentaje igual al interés legal del dinero al tiempo de la notificación por la vendedora de la resolución a la compradora (7 de julio de 2009) de las cantidades del precio que hayan sido abonadas hasta ese momento (cláusula novena del contrato); o de adverso, el derecho de la demandante a reclamar la devolución de las cantidades e interés pactado. Por ello estima esta parte correcta la valoración de las pruebas concernientes a tales extremos y el análisis que hace acertadamente el juzgador respecto a que no cabe reclamar las cuotas de la Comunidad de propietarios, ni del crédito hipotecario, ni los daños y perjuicios por depreciación de la vivienda. Entiende esta parte, en definitiva, que la parte apelante trata de sustituir, sin base jurídica alguna, el criterio del juzgador por el suyo propio, por cuanto la apreciación de la prueba por el Juez es ajustada a derecho y no es lícito decir que la prueba no está bien valorada simplemente porque el Juez no te da la razón.



TERCERO.- Considerando que por la representación procesal de la demandante 'Aluval', esta vez como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en sus escritos de demanda y contestación a la demanda reconvencional, con los pronunciamientos que les son inherentes. La fundamentación del contenido de la parte dispositiva de la sentencia es que tiene la vendedora, en concepto de cláusula penal y por aplicación de la estipulación novena del contrato, derecho a ser compensada en un porcentaje igual al interés legal del dinero a fecha 7 de julio de 2009 y sobre la cantidad de 21.619'28 euros, y empezando a contar desde el 15 de mayo de 2008. En cuanto a los intereses se establece que debe 'Aluval', en concepto de indemnización por retraso en el pago, el interés legal de la suma adeudada a 'Saneco' que resulte de la operación anterior y ello desde la interposición de la demanda reconvencional hasta la fecha de la sentencia. Y es ésta incongruente con las pretensiones de las partes, pues en el suplico de la demanda principal se solicitó, con carácter subsidiario y en caso de que se entendiera que existió incumplimiento de la compradora, la devolución de las cantidades entregadas por ésta como adelanto del precio - 21.619'28 euros -, reteniendo la demandada un porcentaje igual al interés legal del dinero respecto de las cantidades anticipadas hasta ese momento, al tiempo de la notificación por el vendedor de la resolución al comprador.

Y ello en concepto de cláusula penal y por aplicación de la estipulación novena del contrato, para el caso de que el Juez entendiese concurrente el incumplimiento de la compradora. Ésta es la solicitud acogida tras resolver el contrato, aunque entiende el juzgador que se ha producido un incumplimiento de la compradora y por ello que es de aplicación la estipulación novena, debiendo la demandada proceder a la devolución de las cantidades que le fueron entregadas, pero reteniendo un porcentaje igual al interés legal del dinero al tiempo de la notificación por el vendedor de la resolución al comprador. Dicha decisión del juzgador, contenida en el fallo, es sustancialmente idéntica a la petición subsidiaria que contiene la demanda y, sin embargo, no ha sido acogida en el fallo de la sentencia con respecto a la demanda principal y sí al estimar parcialmente la demanda reconvencional, siendo ésta la incongruencia por la que se recurre. El juzgador debió aclarar si estimaba total o parcialmente la petición subsidiaria y, en cambio, ha optado por desestimar la petición subsidiaria en un primer momento, para después decidir que es de aplicación la petición subsidiaria al hilo de la reconvención.

Por ello esta parte solicitó aclaración de sentencia en el sentido de que se pronunciase sobre si desestimaba ambas peticiones de la demanda o estimaba, total o parcialmente, la petición subsidiaria. El Juzgado, mediante auto de fecha 17 de octubre de 2011, acuerda que no ha lugar a la aclaración de la sentencia y, siendo evidente que el fallo implícitamente acoge nuestra petición subsidiaria cuando estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la demandada, sin que ésta lo haya solicitado expresamente, priva a esta parte, como acreedora de la devolución, de instar la ejecución. Por ello esta parte entiende que la sentencia recurrida es incongruente. Es evidente la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que esta parte ha formulado sus pretensiones, con la consiguiente indefensión que produce un fallo extraño a las pretensiones de la demanda. También incurre el Juez en error en la valoración de la prueba en cuanto no fija los verdaderos hechos probados: la única parte que incumplió el contrato fue la vendedora desde una perspectiva triple: primero, faltando a su compromiso de liberar a la demandante del contrato, una vez cumplida la finalidad para la que se suscribió, es decir, la necesidad de 'Saneco' de presentarle al Banco que debía darle el préstamo al promotor un listado de contratos por todas las viviendas; segundo, entregando las viviendas tardíamente, sin acreditar haber obtenido, no ya el certificado final de obra, sino la licencia de primera ocupación; y tercero, dando por resuelto el contrato sin decir como promotora nada del destino del dinero entregado, ni de la liquidación económica del contrato. Una vez aceptada por ambas partes la resolución del contrato, lo que procede no es la declaración de dicha resolución por parte del órgano judicial, sino - como se ha dicho - liquidar el contrato en los términos pactados. Y no puede esta parte estar conforme con la apreciación del juzgador sobre que se ha producido el incumplimiento por causa imputable a la compradora- demandante, por lo que procede el derecho de ésta a reclamar la devolución de las cantidades adelantadas y el interés pactado o, con carácter subsidiario y para el caso de que se entendiese que existió incumplimiento de la compradora, la devolución de las cantidades entregadas, es decir, 21.619'28 euros, con retención por la vendedora-demandada de un porcentaje igual al interés legal del dinero de la parte del precio anticipada hasta el momento de la notificación de la resolución a la compradora (el 7 de julio de 2009). De forma que cualquiera de las pretensiones de esta parte, sea la principal o sea la subsidiaria, debe ser acogida en el fallo de la sentencia y permitir con su redacción que se ejecute la sentencia a instancia de esta parte como acreedora. Por todo ello este recurso debe ser apreciado en su integridad y la sentencia revocada, con los pronunciamientos sobre costas inherentes a la indicada revocación.



CUARTO.- Considerando que por la representación de la demandada 'Saneco', ahora como parte apelada, se pidió que se estimasen íntegramente los escritos de contestación a la demanda, demanda reconvencional y apelación que esta parte interpuso en su día contra la sentencia dictada, así como el escrito de impugnación a la apelación interpuesta de contrario, añadiendo que no estaba de acuerdo con la ahora apelante en que la sentencia sea incongruente con las pretensiones de las partes, pues la sentencia desestimó la demanda presentada por la actora ya que solicitaba como petición principal la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y como subsidiaria, exclusivamente, la cantidad resultante de aplicar y reducir el porcentaje del interés legal del dinero. Sin embargo, la pretensión de esta parte demandada es estimada en cuanto a la resolución del contrato y en cuanto a los intereses que se contemplan en el mismo, no así la petición de los daños y perjuicios que esta representación ha recurrido en su escrito de apelación contra la sentencia.

Por tanto, no existe la incongruencia alegada. En segundo lugar es evidente que, en el sentido expuesto por la apelante 'Aluval', no ha existido error en la valoración de la prueba: los incumplimientos denunciados por ella no son tales y, sin embargo, son de bulto los cometidos por 'Aluval' hasta el punto de hacer imposible el cumplimiento del contrato. Basta analizar la actuación de una y otra contratante para ver de donde procede el incumplimiento. Ni que decir tiene que, por la relación epistolar que se expone en el escrito y por el contenido de las comunicaciones mismas, no hay error alguno por el juzgador y sí manifiestos incumplimientos de la parte actora, quien pretexta, unas veces, achaques económicos que hacen inviable su cumplimiento, y otras incumplimientos por parte de 'Saneco'.



QUINTO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', se ejercita por la actora una acción de reclamación de cantidad interesando la devolución de lo entregado a cuenta del precio en la compra de una vivienda, alegando el incumplimiento de la demandada en su cualidad de vendedora. Se formalizó un contrato privado de compraventa sobre una vivienda sita en el mismo inmueble en el que la actora realizó trabajos de instalación de carpintería de aluminio, siendo la compra condición que impuso la demandada porque se lo exigía la entidad de crédito para obtener el préstamo al promotor. No obstante, la demandada en todo momento le aseguró que podría desistir del contrato cuando quisiera. Terminado el trabajo en la obra por la actora y comunicada su voluntad de no continuar con la compraventa, la demandada no le permitió apartase del contrato, recibiendo un burofax en que le emplazaba para elevarlo a público. En, consecuencia, la demandante dio por resuelto el contrato, a través de otro burofax y en base a que la demandada no cumplió con el plazo de finalización de la obra. En su contestación a la demanda la demandada se opuso negando que no hubiera terminado la obra en plazo, pues en el contrato se pactó que sería en el primer trimestre de 2009 y el certificado final de obra se expidió el 16 de marzo de 2009, otorgándose la licencia de primera ocupación en fecha 28 de mayo de 2009. A su vez presentó demanda reconvencional porque emplazó a la actora para acudir a la Notaría para el otorgamiento de la escritura pública y su incomparecencia le causó perjuicios siendo la causa del incumplimiento de la compradora. Reclama por tales perjuicios el interés legal de la cantidad anticipada; las cuotas del préstamo hipotecario; las cuotas de comunidad; y la depreciación del inmueble. Y frente a esta petición la parte actora (demandada en la reconvención) se opuso por considerar tales cantidades improcedentes. Califica seguidamente el juzgador la relación jurídica entre las partes de compraventa civil, que tiene por objeto una vivienda y una plaza de aparcamiento, conforme se expone en el documento privado de fecha 11 de mayo de 2008. La demandante-compradora interesa la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada-vendedora y, consecuentemente, el Juez analiza las alegadas causas de incumplimiento que refiere la demandante. Es decir, primero, que la firma del contrato de compraventa se impuso por la promotora (demandada) como condición para poder celebrar con la constructora (demandante) otro contrato - de arrendamiento de obra - a fin de realizar los trabajos de carpintería en el inmueble, pues de otra manera no podía obtener el préstamo hipotecario de la entidad de crédito, ya que ésta exigía un concreto número de ventas de viviendas. Y, segundo, que en todo momento se le garantizó a la actora verbalmente la posibilidad de resolver o de apartarse del contrato. A juicio de esta Sala resuelve correctamente el Juez ambas cuestiones de forma favorable a la demandada: la representación legal de la demandante declaró que 'no le pusieron una pistola, que contrató libremente'; es decir, excluye claramente un posible vicio en el consentimiento, y lo que la actora califica en la demanda de 'imposición' es, en verdad, 'un elemento más de la previa negociación, que desembocó en el trabajo de la demandante en la obra', a la par que en la compra de la vivienda, como bien dice el juzgador antes de concluir que no es argumento acogible para resolver el contrato. Del mismo modo el supuesto 'incumplimiento del pacto de caballeros', que permitía a la demandante la posibilidad de apartarse de la venta, es negado por la demandada y no se aporta prueba distinta y complementaria de la alegación de la actora, que se niega de contrario. Se refiere también el Juez a la alegación de la demandante sobre que la entidad de crédito 'Cajamar' - que había concedido el préstamo hipotecario - no aceptó su subrogación en la hipoteca. Señala el juzgador que dicha afirmación es gratuita, no sólo porque no se ha acreditado (con una simple certificación de la Caja de Ahorros en que negase la subrogación), sino también porque esta causa no estaba prevista como resolutoria del contrato.



SEXTO.- Considerando que, pretendida también la resolución contractual porque no fue entregado el inmueble en plazo, el Juez deniega también esta petición de la demanda en base a que el contrato, en su cláusula décima, fija el acuerdo sobre que la obra terminaría en el primer trimestre de 2009, y la demandada aportó a los autos certificado final de obra - visado el 16 de marzo de 2009 y ratificado en el juicio por su autor - en el que se comprueba que la obra se concluyó el 5 de marzo de 2009, es decir, en el plazo previsto en el propio contrato. Aun así la demandante sostuvo que la licencia de primera ocupación se concedió fuera de plazo (el 25 de mayo de 2009), y que es necesaria la misma para poder habitar la vivienda. Y siendo ello cierto, como reconoce el juzgador, el contrato no se refería a la entrega de la vivienda (que de hecho se hubiera producido menos de dos meses después), sino a la 'terminación de la obra' en el plazo señalado, lo que se cumplió. Por todo ello el juzgador desestima la demanda y este pronunciamiento solo ha sido recurrido por la demandante insistiendo en el recurso en que la demandada entregó la vivienda 'tardíamente, sin acreditar haber obtenido, no ya el certificado final de obra, sino la licencia de primera ocupación'. El estudio de la reconvención ha de hacerse a la vez que el de la petición subsidiaria de la demandante pues, en el marco de la apelación, ambas partes pugnan sobre cual de las intervinientes es la incumplidora y sobre cual sea el destino de la cantidad entregada como parte adelantada del precio. En este sentido ha de recordarse que la demandada, en su reconvención, solicitó la resolución contractual por el incumplimiento de la actora y su condena al abono de los daños y perjuicios ocasionados. Centra la cuestión en la negativa de la demandante a otorgar la escritura pública que consolidase la compraventa y el Juez, al desestimar la principal petición de la demanda inicial, ya sienta que no ha quedado probado el incumplimiento de la vendedora, por lo que, consecuentemente, ésta puede instar la resolución y, en su caso, probar que la demandante ha incumplido lo pactado. Así consta que el contrato privado de compraventa, en su estipulación 9ª, que se rubrica 'Resolución contractual', concede a la promotora la facultad de resolver el contrato 'cuando el comprador no firme la escritura de venta...dentro del plazo máximo de 15 días a contar desde que se notifique al comprador la obtención de la 1ª ocupación por parte del Excmo Ayuntamiento'. Consta de igual modo que la promotora demandada comunica a la compradora demandante, en fecha 29 de mayo de 2009, la obtención de la Licencia de 1ª Ocupación y la emplaza para elevar a público el contrato; y consta que la entidad compradora contesta negándose a firmar pues entiende que ya ha resuelto el contrato por incumplimiento de la promotora. La demandada, seguidamente, cita a la demandante para comparecer en la Notaría para el otorgamiento de la escritura y con apercibimiento de resolución contractual; y, citada la actora, no comparece en la Notaría donde el Notario extiende la correspondiente acta de incomparecencia. El Juez entiende así acertadamente que, documentalmente, ha quedado probada la voluntad de la promotora de otorgar la escritura pública de compraventa y también la negativa de la compradora a elevar a público el contrato en su día suscrito, sin que, a su vez, pruebe incumplimiento alguno de la demandada. Concluye el juzgador, en base al contrato y valorando los hechos que declara probados, que hay incumplimiento por la demandante y que el mismo faculta a la demandada para dar por resuelto el contrato, conforme a lo dispuesto en la estipulación 9ª ya referida.

Y ha de estarse a esta cláusula, puesta en relación con el artículo 1124 del Código Civil , para atender a la alegación de la promotora en el sentido de que la conducta incumplidora de la compradora le ha causado daños y perjuicios. Y es que en el primer inciso del párrafo primero de la repetida cláusula se establece una indemnización como cláusula penal en los casos de resolución que prevé, pero sin perjuicio de reclamar, además 'los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado y que excedan del importe de la cláusula penal establecida'. Dice bien el Juez que, si la cláusula penal surte efecto en tanto resuelve la promotora por causa de incumplimiento de la compradora, los daños y perjuicios que, además, hayan podido ocasionarse han de acreditarse, de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba que establece el artículo 217 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En principio, pues, la promotora demandada habrá de devolver la cantidad entregada a cuenta del precio por la compradora - 21.619'28 euros -, de la que podrá retener 'un porcentaje igual al interés legal del dinero al tiempo de la notificación por el vendedor de la resolución al comprador', es decir, a 7 de julio de 2009. Y el propio Juez, tras sentar dicha base, remite la liquidación - una vez firme la sentencia - a la ejecución.

SÉPTIMO.- Considerando que, si hasta este momento esta Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada respecto a la resolución contractual y a la cláusula penal pactada, del mismo modo comparte las conclusiones de una y otra índole que, en materia de indemnización por daños y perjuicios, sustentan su parte dispositiva en cuanto estimatoria, solo de forma parcial, de los pedimentos deducidos por la reconviniente. Dicha motivación es bastante, según entiende este Tribunal de apelación, tras el estudio de nuevo en esta alzada de las pruebas practicadas en autos a la luz de los escritos de alegaciones de las partes en litigio, para confirmar en este punto la resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso de la demandada, y en consecuencia la sentencia puede y debe de ser asumida por esta Sala a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120, número 3, de la Constitución Española en tanto proclama la motivación de las resoluciones judiciales - que se traduce en dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones - motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional - expresada, entre otras, en las sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 105/1997 , 36/1998 y 187/2000 - como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que deriva, entre otras, de las sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 - permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos - como precisa también la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir sus argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregirse aquello que resulte necesario; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 y de 19 de octubre de 1999 . En conclusión, lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso, como ya se ha anticipado, dadas las acertadas consideraciones que sobre este particular se exponen en la sentencia objeto de recurso: las cantidades reclamadas en concepto de cuotas de la comunidad de propietarios y cuotas del crédito hipotecario no pueden estimarse como daños y perjuicios, según el Juez, ya que la resolución contractual lleva a que el contrato queda sin efecto 'ex tunc', es decir, desde el momento en que fue firmado, 'lo que supone volver al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido, quedando resueltos los derechos que se hubieren constituido'; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1991 y de 24 de julio de 1999 , que se citan en la ahora revisada. La consecuencia es que los derechos, las obligaciones y las cargas del inmueble no han salido de la órbita de la vendedora, razón por la que no ha de responder de ellas la compradora una vez resuelto el contrato. Respecto a la reclamación por depreciación de la vivienda ha de tenerse en cuenta que, de existir, 'no va ineludiblemente ligada al incumplimiento contractual' y nada prueba la reconviniente sobre su producción, es decir, sobre la ganancia que efectivamente haya dejado de obtener, y menos que ello fuera consecuencia de la resolución contractual en el sentido de que la relación contractual resuelta a su instancia 'impidiera una concreta venta a un tercero interesado por un precio superior al pactado con aquella'. A la fecha del juicio la vivienda aún no se había vendido, por lo que falta el dato del concreto precio de venta y el Juez desestima también esta petición. Ahora bien la sentencia, en cuanto desestimatoria de la demanda principal, ha de ser matizada siguiendo la argumentación del recurso interpuesto por la actora.

Y es que la simple lectura del fallo lleva a entenderlo coincidente con el suplico en su petición subsidiaria, una vez desestimada la principal. Resulta pues que solo estima de la reconvención la petición de resolución a instancia de la promotora-vendedora y la cantidad a retener por ella como cláusula penal, y que estima - consecuentemente - la petición subsidiaria de la demandante-compradora, o sea, la devolución de la cantidad adelantada como precio, salvo el porcentaje que, según lo estipulado, retiene la vendedora.

OCTAVO.- Considerando que la consecuente confirmación de la sentencia en los pronunciamientos fundamentales de su parte dispositiva - la resolución del contrato de fecha 11 de mayo de 2008 a instancia de la vendedora, y la condena a 'Saneco' a restituir a 'Aluval 98' la cantidad que resulte de la diferencia entre los 21.619'28 euros entregados como parte del precio y el porcentaje igual al interés legal del dinero a fecha 7 julio de 2009 que se calculará sobre la expresada cantidad desde el 15 de mayo de 2008 en que se hizo la primera entrega - lleva a matizar, como se ha dicho, lo que la resolución recurrida dispone sobre costas.

Y ello porque entiende la Sala que la demanda principal ha sido estimada en su pretensión subsidiaria y que la reconvencional ha sido estimada parcialmente. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene considerando que las peticiones subsidiarias sobre reclamaciones de cantidad bajo los términos 'de ponderación o moderación' suelen tener la finalidad de buscar la no imposición de costas y, además, ponen en un auténtico problema al demandado ya que no se exterioriza una posición concreta y, por tanto, se impide una defensa definida; procuran en definitiva un blindaje formal ante el decaimiento parcial de la demanda y la previsible imposición de costas. Y si bien es cierto que desde antiguo la diferencia entre las peticiones subsidiarias y alternativas, frente a la principal, se vienen reconociendo como inexistentes en materia de costas y por tanto sometidas todas ellas al principio del vencimiento objetivo, no lo es menos que, si las peticiones alternativas permiten una estimación diferenciada de la principal - por su naturaleza y características - en cuanto la sustituyen en pie de igualdad, las subsidiarias resultan ser peticiones de orden complementario a la anterior, de forma que, en supuestos como el ahora analizado de petición principal y subsidiaria, habría posibilidad de recurrir por parte del demandante en el caso de estimarse la subsidiaria, pues la estimación es parcial ya que su contenido es de menor cuantía que el pedimento principal que se rechaza; mientras que, de acogerse una de las pretensiones alternativas deducidas principalmente, el actor no tiene legitimación para apelar al no sufrir gravamen, con lo que la estimación de la demanda, a efectos de costas, ha de entenderse íntegra. En definitiva, deducidas no dos pretensiones alternativas, sino una principal que se desestima y otra subsidiaria que es la que se acoge, se ha de entender que la demanda se estima en parte y no que se desestima como afirma el juzgador, y estimada también parcialmente la reconvención, no ha de hacerse expresa imposición de las costas de la primera instancia. Ello es conforme, en ambos casos - demanda inicial y demanda reconvencional - con lo dispuesto en el número 2 del artículo 394 de la LEC que establece que, si fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Por todo lo dicho y en atención a lo expuesto no puede sino revocarse parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de no hacer especial imposición de las costas de la demanda pues su estimación es parcial. Y mantenerse el resto de pronunciamientos que contiene su parte dispositiva. Al prosperar el recurso de la demandante y no prosperar el recurso de la demandada, siendo de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la entidad 'Saneco S.A.', como parte apelante, al abono de las causadas con su apelación, y no debe hacerse especial pronunciamiento sobre las costas causadas con la apelación de la entidad 'Aluval 98 S.L.'.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada, la mercantil 'Saneco S.A.', y estimando el formulado por la representación de la demandante, la entidad 'Aluval 98 S.L.', ambos contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Vélez-Málaga en sus autos civiles 1038/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución parcialmente, dando por reproducidos los pronunciamientos que contiene en su parte dispositiva sobre la cuestión controvertida y revocando el de costas en el sentido siguiente: no ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda principal y cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo el mismo pronunciamiento sobre las costas de la demanda reconvencional que ya efectuó el Juzgado. Condenamos expresamente a la demandada como parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su apelación, mientras que no hacemos especial atribución de las causadas con la apelación de la demandante.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.