Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 336/2012 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTA:

Doña. EMMA GALCERÁN SOLSONA.

MAGISTRADOS:

Doña. MARIA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D. JESÚS SUÁREZ RAMOS.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 6 de marzo de 2014

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº1018/10) seguidos a instancia de Dña. Nuria , parte demandante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Hilda Doreste Castellano y asistida por el Letrado don Jorge Rodríguez Ruiz , contra Sentencia , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera asistidos por la Letrada Dña. Inés Evia Fernández , siendo ponente la Sra. Magistrada Dña. MARIA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. Hilda Doreste Castellano, en nombre y representación de Dña. Nuria , contra D. Baldomero , representado por el Procurador D./Dña. Bernardo Rodríguez Cabrera, debo:

1.- Apreciar de oficio la excepción de litispendencia en relación al proceso seguido en el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid (Diligencias Previas nº 4.373/08) en el cual se ejercita la acción civil derivada del delito, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo.

2.- Condenar a la parte actora al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 13/10/10/11 fue recurrida en apelación por la parte apelante Dña. Nuria interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda apreciando litispendencia impropia en relación al litigio penal que se sigue por el accidente de Spanair en el que fallecieron la hija y nieta comunes de los litigantes, se alza la parte actora -sin oposición de la contraria- alegando, en resumen, infracción procesal por violación de los arts. 43 y 421 de la LEC desde que no concurre litispendencia propia y de concurrir la impropia o prejudicialidad civil (citando el auto de la A.P. de Las Palmas, secc 3ª, de 15 de diciembre de 2006 que entendió que 'la litispendencia actualmente sólo tiene encaje cuando existe coincidencia de objetos litigiosos. Cuando existe una sentencia ya firma con efectos prejudiciales el juicio prosigue y el juzgador tendrá en cuenta dicha sentencia en la suya propia. Y cuando dicha sentencia prejudicial todavía no existe, lo que procede es la acumulación de procesos o la suspensión 'a resultas' conforme al art. 43. LECiv '.) y desde que además de considerarse que concurre litispendencia impropia o prejudicialidad civil como hace la sentencia de instancia, su apreciación sólo puede hacerse a instancia de parte, no de oficio, por así imponerlo el art. 43 de la LEC , sin que por otra parte permita la desestimación de la demanda que aquí se ha acordado sino tan sólo la suspensión del procedimiento hasta la resolución del procedimiento. Por último, incluso en caso de apreciación de litispendencia propia el Juzgado no puede desestimar la demanda sino que en su lugar ha de dictar auto de sovreseimiento del procedimiento por la apreciación de la excepción dilatoria de litispendencia.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. Si bien es cierto lo que se razona en la sentencia recurrida en relación con que no habiéndose reservado las partes la acción civil para reclamar los perjuicios que a ambos se les puedan haber causado como consecuencia del fallecimiento de la hija y nieta comunes en el gravísimo accidente de Spanair en vuelo a Las Palmas de Gran Canaria por el que se siguen diligencias penales y respecto a que la determinación de la indemnización y consecuentemente de los perjudicados sería objeto del proceso penal que se sigue no entre los aquí litigantes sino contra Spanair y sus empleados resultando posibles perjudicados los padres y abuelos de las fallecidas, también lo es que las partes en el presente litigio no son las mismas, ni el objeto, ni la causa de pedir (no litigan demandante y demandado como actores o reclamantes de responsabilidad civil, no es parte Spanair y no se pretende reclamar la indemnización sino que se pretende por la madre y abuela de las fallecidas la declaración de inexistencia de vínculo afectivo y emocional del padre y abuelo de las mismas con ellas -con intención de fundar en la sentencia que se dicte en este proceso una oposición a que se conceda indemnización por el fallecimiento al padre y abuelo que se formularía en el proceso penal-).

Ello comporta que no pueda apreciarse propia litispendencia (ni civil ni penal), como reconoce la sentencia recurrida y que en su caso sólo pudiera plantearse la posible concurrencia de una litispendencia impropia o prejudicialidad civil -de un modo además relativo, ya que difícilmente se apreciaría tal prejudicialidad cuando la acción ejercitada hubiera sido por ejemplo la de reclamación o impuganción de filiación, similar a la que aquí se ejercita en cuanto a la finalidad de determinar las concurrencia de las condiciones necesarias para ser considerado perjudicado). Y como la parte recurrente alega, la litispendencia impropia o prejudicialidad civil de un lado exigen alegación de parte que no ha existido en este litigio (en el que las partes por tanto están aceptando que la cuestión de la vinculación afectiva con la hija y la nieta se resuelvan en este procedimiento, probablemente conscientes de que la cuestión no llegaría a abordarse en el proceso penal aún cuando pueda ser presupuesto de la condición de perjudicado) y de otro lado sólo permitiría acordar la suspensión del procedimiento, no la desestimación de la demanda que aquí se ha acordado.

En cuanto a la necesaria alegación de parte de la litispendencia impropia o prejudicialidad civil, el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de julio de 2010 se ha pronunciado terminantemente al afirmar en su fundamento de Derecho tercero que:

'TERCERO: LITISPENDENCIA VS. PREJUDICIALIDAD.

24. Antes de entrar en el análisis del recurso es necesario analizar la alegación de litispendencia formulada en el escrito de oposición al recurso con base en que en la impugnación del acuerdo de la Asamblea de 6 de noviembre de 2003, late la impugnación del acuerdo de la Asamblea General de 25 de julio de 2002, que a su vez fue impugnado por las mismas demandantes en demanda pendiente de resolución, dando lugar a dos procedimientos con el mismo objeto.

25. Nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así el artículo 100 del Código de Procedimiento francés: 'Si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d'office '; el 497.1 del portugués: 'As excepções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à excepção do caso julgado'; y el 39 del italiano: 'Se una stesa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo '-, reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo, afirmándose que los principios de justicia rogada, dispositivo y de congruencia, no obstan a que el órgano jurisdiccional aprecie de oficio su concurrencia (entre las más recientes en este sentido, sentencia número 595/2009, de 16 de septiembre ).

26. Pues bien, en el caso enjuiciado el objeto de ambos procedimientos es diferente, ya que en este se impugna el acuerdo de la Asamblea General de 6 de noviembre de 2003, consistente en aceptar la oferta de compra de las unidades de aprovechamiento sobrantes de la parcela NUM000 del sector NUM002 Los Valles, destinada a edificación en altura formulada por TJ Construcciones, S.L., mientras en el litigio previo se impugna el acuerdo de modificación estatutaria adoptado en la Asamblea General de 25 de julio de 2002.

27. Es cierto que existe conexión entre ambos acuerdos, ya que la cooperativa demandada ampara la licitud del acuerdo de aceptación de la oferta de compra precisamente en la modificación estatutaria operada por el acuerdo adoptado en la referida Asamblea de 2002.

28. También es cierto que bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ante la ausencia de regulación de la prejudicialidad civil, la Jurisprudencia aplicó a esta las reglas de la litispendencia a modo de 'litispendencia impropia o por conexión', que como pone de relieve la sentencia número. 239/2007, de 1 de marzo , ' en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes'.

29. Pero regulada hoy la prejudicialidad en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la litispendencia en el artículo 421 de la propia Ley procesal , está claro:

1) Que no puede mantenerse la estimación de oficio de la prejudicialidad; y

2) Que no son las mismas las consecuencias de la estimación de la prejudicialidad que las de estimar la litispendencia.

30. En consecuencia, dado que ninguna de las partes ha interesado la suspensión del litigio, procede rechazar la litispendencia y proseguir el trámite. '.

Lo anteriormente expuesto obliga a estimar el recurso de apelación interpuesto, ordenando la continuación del procedimiento, al no haber sido alegada la prejudicialidad civil por ninguna de las partes.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC . Tampoco procede hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia en tanto en cuanto el litigio aún no ha concluido y debe seguirse hasta el dictado de la sentencia, momento procesal en el que el Tribunal deberá pronunciarse sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Nuria contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Las Palmas en autos de Juicio Ordinario 1018/10, que revocamos y dejamos sin efecto ordenando la continuación del procedimiento. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

.