Sentencia Civil Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 120/2014 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 120/2014.
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 120/2014
SENTENCIA nº 110
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a siete de abril de 2014.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de
noviembre de 2013, recaída en autos de juicio verbal nº 310/2013, tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia nº Tres de los de Moncada , sobre juicio por precario.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Cornelio , representado
por D. Miguel Castelló Merino, Procurador de los Tribunales, y asistido de la letrada Dª. María del Carmen
Martínez García,
Y, como apelada la parte demandada D. Estanislao , representado en esta alzada por Dª Ana García
Darias, Procuradora de los Tribunales, y defendidas por Dª. Nuria Gimeno Jorro, Letrada.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: "Debo desestimar la demanda interpuesta por Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales Miguel Castelló Merino, y defendido por el letrado Mª Carmen Martínez García, contra Estanislao , con expresa imposición de las costas del presente pleito a la demandante."

SEGUNDO.-La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando que: 1- DETERMINACION DEL OBJETO DE LA APELACION DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 458.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

La sentencia contra la que se recurre en apelación resuelve la acción ejercitada por la parte demandante de desahucio de finca rústica por precario.

La presente apelación se dirige contra todos los pronunciamientos que se establecen en el FALLO de la misma, a cuyo tenor: 'Debo desestimar la demanda interpuesta por Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales Miguel Castelló Merino y defendido por el Letrado M' Carmen Martínez García contra Estanislao , con expresa imposición de las costas del presente pleito a la demandante'.

2.- SITUACIÓN DE PRECARIO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La pretensión ejercitada en el presente proceso judicial tiene su origen en la cesión gratuita como mera liberalidad, sin título y sin pagar renta, de la finca sita en Albalat deis Sorells, Partida de la Liorna, parcela NUM000 , por parte de su propietario, D. Cornelio , a favor de D. Estanislao y su ex-mujer Da Eva .

La citada finca viene siendo ocupada por D. Estanislao sin derecho alguno, en situación de precario, sin título y sin pagar renta o merced, habiéndole requerido mi mandante el desalojo de la finca con posterioridad al divorcio de su hija y del Sr. Estanislao .

D. Cornelio , cedió a sus hijas y respectivos maridos, el 50% de la citada finca, con el fin de ayudarles económicamente así como para que no se convirtiera en un terreno yermo o baldío, incluso mi mandante sufragó todos los gastos de transformación del campo de secano a regadío para que sus hijas y yernos no tuvieran que asumir dichos gastos de la finca. Todo ello como mera liberalidad a favor de sus hijas y maridos, sin pagar renta alguna para que estos trabajaran la tierra sin contraprestación alguna.

Al no existir título a favor de D. Estanislao y a su ex-esposa Da Eva , por tratarse de una mera liberalidad y con motivo de la ruptura de la relación familiar, mi mandante como propietario del campo requirió a ambos para que cesarán de manera voluntaria en el uso y explotación del campo. Circunstancia a la que no se negó Da Eva , mientras que D. Estanislao se negó al cese del uso de terreno cedido gratuitamente, siendo el motivo de fondo de tal oposición las 'redecillas' pendientes de resolver con su ex-mujer a raíz de su divorcio que siguen hoy pendientes, pero que no viene mencionar al caso.

Respecto al concepto de precarista se pronuncia el Tribunal Supremo, en Sentencia STS de 25 de Marzo de 2000 : 'Como ya señaló la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1999 , la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de Octubre de 1986 , con cita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que 'tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el núm. 3º del art. del 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, está ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detentaba una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún titulo y presenta carácter abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque el habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho'.

En el presente caso y en cuanto a la situación de precario del demandado, la sentencia del juzgador 'a quo' desestima la misma, rechazando, a nuestro entender indebidamente la ocupación de la finca sin justo título y sin pagar renta o merced.

De la prueba practicada en el proceso, en especial, de las actas notariales que constan en autos y las testificales practicadas en la vista, entendemos que pese al sentido desestimatorio de la resolución impugnada, ha quedado acreditada la situación de precario de D. Estanislao respecto de la finca sita en Albalat deis Sorells, Partida de la Liorna, parcela NUM000 .

Todos y cada uno de los requisitos del concepto de precarista determinado por la jurisprudencia de nuestros tribunales se dan en este caso en la persona de D. Estanislao , quien posee el campo y lo ha explotado durante todos estos años por mera liberalidad de su suegro, cesión gratuita debida a la relación de parentesco, sin existir contrato de arrendamiento entre las partes, sin abonar renta o merced, sin poseer por tanto título que justifique su uso de la finca por el Sr. Estanislao .

Al resultar ser requisito esencial para determinar que nos encontramos en una situación de precario el que se disfrute de la finca sin pagar renta o merced: Sentencia de la AP de León, de 8 de Marzo de 2000 : 'Existe una situación de precario, y que por tanto es causa de desahucio ... cuando se disfrute la finca sin pagar renta o merced, de manera que se posea por mera liberalidad o tolerancia del titular del derecho real, ya que esa renta o merced es requisito indispensable para la existencia de un contrato de arrendamiento según dispone el artículo 1.546 CC '.

Así como la Sentencia AP de León, de 21 de junio de 2002 , determina que: 'Ante el concierto que se dice verbal, el problema surge cuando ha de probarse la existencia del contrato, y en este sentido la jurisprudencia ha repetido que el arriendo es un contrato que deja rastro fácilmente seguible, constituyendo elemento esencial del mismo el pago de la renta ( art. 1.555 CC )'.

3.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: Respecto a la situación de precario objeto del presente recurso, el juzgador 'a quo' en la sentencia impugnada tan sólo hace referencia y se limita a transcribir parte (en lugar del contenido íntegro de las actas) En especial, del acta que como documento n° 4 se acompaña a nuestro escrito de demanda, circunstancia que cambia por completo el significado de la misma y, evidentemente, la conclusión alcanzada por el juzgador de primera instancia, como más adelante desarrollamos.

Con anterioridad a ello, queremos hacer mención expresa a cuando el juzgador 'a quo' en la sentencia impugnada manifiesta que 'de una lectura de esos requerimientos resulta un hecho esencial, negado por la parte en la demanda, como es la existencia de un contrato verbal de arrendamiento sobre la finca objeto del litigio ', extremo que no es cierto si se hace una lectura íntegra, no parcial, de la citadas actas. Al contemplar las mismas, no solo la finca objeto de este procedimiento sino también otras fincas en las que si se pacto su arrendamiento por las partes, de las que si se paga rentas y que nada tiene que ver con el objeto de este procedimiento, lo que ha ocasionado en el juzgador 'a quo' confusión entre las fincas si arrendadas y la finca cedida gratuitamente.

Y aunque la juez 'a quo' en su sentencia nos deja abierta la puerta de reclamar la posesión de la finca por medio de otro procedimiento de desahucio cuando dice 'ello independientemente de que pudiera instarse un desahucio y resolución la contractual por falta de pago de la renta o por extinción del plazo de ese arrendamiento'; lo cierto, es que la desestimación de la acción de desahucio por precario supone una grave indefensión para mi mandante, pues de no estimarse el presente recurso y declararse el desahucio por precario, difícilmente podrá instar nuevo desahucio al no encontrarnos en ninguno de los supuestos planteados. Ni existe incumplimiento por falta de pago de rentas porque nunca se ha pagado renta alguna por la cesión del campo, ni tampoco se puede solicitar la resolución por extinción del plazo de arrendamiento al no existir ni arrendamiento como tal, pues nunca hubo contrato de arrendamiento entre las partes ni por escrito ni verbal del campo en cuestión.

En cuanto al contrato verbal que se menciona en el acta correspondiente al documento n° 4, mi mandante en la misma se refiere únicamente a las fincas por las que se reclaman rentas y que si fueron arrendadas con precio cierto pactado por las partes y no a la presente finca.

Por este motivo la resolución impugnada afecta y daña gravemente el derecho de mi representado como propietario de la finca, siendo la realidad que D. Cornelio es el único y verdadero perjudicado por esta situación de hecho, quien nunca ha cobrado cantidad alguna en concepto de renta y además se encuentra que no puede disponer de dicho campo de su propiedad porque hay un tercero, D. Estanislao , quien a pesar de carecer de título y derecho alguno respecto de la finca se niega al abandono voluntario de la misma.

En cuanto a las actas notariales aportadas por mi mandante junto a su escrito de demanda, como ya mencionábamos con anterioridad, el juzgador 'a quo' se limita a transcribir parte de las mismas, omitiendo la parte más importante del acta aportada como documento n° 4 junto a la demanda, en la que se manifiesta de manera expresa que tanto el contrato verbal como las rentas que se reclaman no se corresponde con la finca objeto de este pleito, en la que se dice literalmente 'excepto la finca que aparece en el anterior requerimiento como 1, correspondiente a la Partida de la Lloma (Albalat deis Sorells)'.

El citado extremo, ya se indica en nuestro escrito de demanda, no siendo cierto que se negara la existencia de un contrato verbal como dice la juez 'a quo', sino todo lo contrario, en el último párrafo del hecho quinto del escrito de demanda, se dice: 'Es decir, en concreto, de las fincas relacionadas en el Acta Notarial de 2 de Enero de 2012 se exige por mi mandante, a D. Estanislao el cese inmediato del uso y explotación de los terrenos, pero en cuanto rentas sólo se le reclama respecto de las fincas inventariadas en la citada acta como número 2 a 4, debido a que hubo un error al reclamar la renta respecto a la finca inventariada como 1, correspondiente a la Partida de la Lloma (Albalat deis Sorells) se cedió en precario, sin que por el uso de la misma se pactara el pago de renta alguna. En cuanto al resto de fincas por adeudarse rentas, no se ha solicitado su desahucio en el presente procedimiento.

Por tanto, existe un error en la valoración de la prueba por el juzgador 'a quo', quien no tiene en cuenta que tanto en el acta aportada como documento n° 4 como en nuestro escrito de demanda, manifestamos por ser cierto, y la verdad sólo tiene un camino, que hubo un error al reclamar rentas por la finca de Partida de la Lloma, que dicha finca en realidad no tiene nada que ver con las que se reclaman en el acta n° 3 y que respecto la misma no existe contrato verbal, error que puede llevar a confusión pero que se aclara en el acta correspondiente al documento n° 4.

Que el motivo de la presentación de dichas actas junto a la demanda, no fue otro que el evitar que D.

Estanislao las presentara posteriormente en su oposición, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento verbal en que la oposición se efectúa de manera oral en el momento de la celebración de la vista, y que fuera utilizado por el demandado en nuestra contra, de manera que pudiera parecer que al no presentarse las actas notariales por mi representado tuviera algo que ocultar respecto de las mismas. Cuando es totalmente lo contrario, el único error en las actas efectuadas por mi mandante fue mezclar 'por error' la finca cedida gratuitamente correspondiente a la de este procedimiento con otras fincas por las que sí se pacto el pago de rentas. Resultando al final que lo único que se ha conseguido con la aportación a autos de las actas y por buena fe de mi mandante, una interpretación errónea de las actas notariales por la juez 'a quo', quien al omitir parte del acta n° NUM001 y no tener en cuenta el resto de la prueba practicada, desestima una más que acreditada situación de precario, que no puede significar ninguna otra cosa ante la cesión gratuita de la misma, así como no existir presunción de onerosidad en el presente caso dada la relación de parentesco por lo que debe estimarse el desahucio por precario.

Para esta parte y en especial para mi representado, hubiera sido más fácil y beneficioso interponer una acción de desahucio por impago de rentas por la totalidad de los campos (incluido el precario), pero para no faltar a la verdad y atendiendo a la realidad de hechos en que se cedió el campo, se interpuso de manera independiente a la reclamación del resto de fincas que constan en las actas notariales un desahucio por precario de la finca objeto de la litis.

Entrando en el contenido íntegro de las actas como ya adelantábamos, el juzgador 'a quo' se limita a transcribir en la resolución impugnada PARTE DEL ACTA N° NUM001 , en concreto, lo siguiente: 'que como usted bien sabe no existe contrato de arrendamiento por escrito entre las partes, el citado contrato se celebró de forma verbal entre las partes ante la relación familiar y de confianza existente hasta la fecha, siendo numerosos los testigos que pueden acreditar la existencia de dicha relación arrendaticia' '... comunicándole la rescisión de cualquier tipo de relación arrendaticia entre las partes, así como indicarle que si no procede de inmediato al pago de las cantidades adeudadas se le reclamará vía judicial'.

En lugar de transcribir e interpretar el TEXTO INTEGRO DEL ACTA N° NUM001 , que es del tenor siguiente: 'Que como usted bien sabe, no existe contrato de arrendamiento por escrito entre las partes, el citado contrato se celebró de forma verbal entre las partes ante la relación familiar y de confianza existente hasta la fecha, siendo numerosos los testigos que pueden acreditar la existencia de dicha relación arrendaticia. No obstante, debido al tiempo transcurrido durante el que viene explotando las tierras y las cantidades pendientes de pago, conforme el desglose remitido, excepto de la finca que aparece en el anterior requerimiento como 1 correspondiente a la Partida de la Liorna (Albalat deis Sorells). por renta de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (6.385,63 #), que debe descontarse pues se puso por error al no haber desglosado bien el recibo del IBI del Ayuntamiento, no correspondiendo a la presente liquidación, por lo que la cantidad actualmente adeudada asciende a DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTITRÉS CENTIMOS DE EURO (18.347,23#).

Comunicándole la rescisión de cualquier tipo de relación arrendaticia entre las partes, así como indicarle que si no procede de inmediato al pago de las cantidades adeudadas se le reclamará vía judicial##.

Es justo el párrafo omitido por la juez 'a quo' el que acredita que respecto la finca sita en Partida de la Lloma (Albalat deis Sorells) no existía situación arrendaticia, ni contrato verbal, ni se pagaba renta alguna. Que si se incorporó en las citadas actas y ha podido dar causa de confusión fue como bien se manifiesta en dicha acta, por un error al no haber desglosado bien el recibo del IBI del Ayuntamiento, circunstancia que también puede verificarse en el propio recibo de IBI acompañado como documento n° 2 al escrito de demanda, y en el que aparece claramente reflejado como 'NUMERO DE PARCELAS: 2'.

Tampoco ha tenido en cuenta el juzgador 'a quo' las testificales practicadas en la vista a D. Basilio y D. Eva , conocedores de los hechos por intervenir de manera directa en la cesión de la finca, quienes bajo juramento de decir la verdad, manifestaron y reconocieron que D. Cornelio les cedió la finca de manera gratuita, que nunca han pagado renta alguna, y que el fin de dicha cesión fue ayudarles en la economía familiar. Testigos que ratifican la cesión en precario de la finca y que, sin embargo, no se tiene en cuenta por la juzgadora 'a quo'.

L a situación de rebeldía del demandado también ha influido en el error en cuanto a la valoración de la prueba por parte del juzgador 'a quo'. D. Eva se ha visto claramente beneficiado por su situación de rebeldía, situándole en mejor situación que al demandante. En este sentido cabe destacar y sorprende, que a pesar de personarse D. Estanislao mediante abogado y procurador de manera inmediata en el mes de mayo de 2013, cuando se le cita para la vista del juicio de desahucio señalada para el 18 de noviembre de 2013. Tres días antes de la vista, en concreto, el día 14 de noviembre de 2013, comparece en el juzgado en audiencia pública para renunciar a la Procuradora, Da Inmaculada Irene Gómez Sampedro y al letrado D. Javier Muñoz Escolano, solicitando procurador y abogado de oficio y la suspensión del juicio, así se hace constar en el Acta de Comparecencia de 14 de noviembre de 2013.

Y para más 'INRI', ese mismo día se presenta escrito suscrito por la Procuradora Da Inmaculada Irene Gómez Sanpedro y el letrado D. Javier Muñoz Escolano, solicitando la suspensión de la vista.

Ambos documentos constan en autos y acreditan la finalidad dilatoria por parte de D. Estanislao quién tres días antes de la vista pretende suspender el juicio ante una más que tardía solicitud de asistencia gratuita, actuación muy dada por los demandados en proceso de desahucio con el única fin de alargar el mismo.

Es más la propia Diligencia de Ordenación judicial de fecha 14 de noviembre de 2013 así lo dice, al desestimar la solicitud de suspensión del juicio: 'En el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, al tiempo transcurrido desde la citación a juicio del demandado que se produce el 21 de Mayo de 2013, personándose éste con Abogado y Procurador el día 27 de Mayo de ese mismo mes, y dada la proximidad del señalamiento, considerando que puede tratarse de una petición con finalidad meramente dilatoria, no ha lugar a la suspensión del señalamiento acordado para el próximo día 18 de noviembre'.

Diligencia de Ordenación judicial de fecha 14 de noviembre de 2013 que consta como prueba de ello en autos.

Posteriormente, en Diligencia de Ordenación de 28 de noviembre de 2013, se designa a efectos de defensa y representación de D. Estanislao , a la letrada Dª Núria Ana Gimeno Jorro y a la Procuradora Da Ana María García Darías. Mediante las que D. Estanislao en caso de oposición al presente recurso de apelación deberá acreditar la existencia de un contrato de arrendamiento y el pago de rentas en cuanto a la finca sita en Albalat deis Sorells, Partida de la Liorna, parcela NUM000 , con el fin de desvirtuar la real situación de precarista.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que se revocara la sentencia recurrida núm. 194/13, de fecha 18 de Diciembre de 2013, y se dicte otra por la que se estimen las pretensiones de esta parte conforme los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, con expresa condena en costas a la parte demandada.



TERCERO.-La defensa de D. Estanislao presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 2 de abril de 2014, en el que tuvo lugar.



QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria, desarrollada toda ella en primera instancia: Testifical.

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de D. Cornelio razonando, en su fundamento jurídico primero que: ' Atendiendo a la fundamentación táctica y jurídica de la demanda y atendiendo a la prueba practicada, sobre todo a la documental aportada y en especial a los requerimientos notariales acompañados, resulta procedente la íntegra desestimación de la demanda ya que al margen de las especialidades que se han fijado jurisprudencialmente respecto a la carga de la prueba en los procesos de desahucio por precario, de una lectura de esos requerimientos resulta un hecho esencial, negado por la parte en la demanda, como es la existencia de un contrato verbal de arrendamiento sobre la finca objeto del litigio, lo que excluiría de plano que pudiera acudirse a la figura del precario o del comodato que también se cita en la demanda, y ello independientemente de que pudiera instarse un desahucio y resolución contractual por falta de pago de la renta o por extinción del plazo de ese arrendamiento. Así en el documento 3 de la demanda se requiere al demandado a abandonar las fincas, entre ellas la que nos ocupa, y a que abone las cantidades adeudadas, señalándose respecto a la finca de. Albalat del Sorrells los años de arrendamiento, el precio del arrendamiento anual y la cantidad de rentas pendientes. Por su parte el documento n2 4 de la demanda recoge la respuesta del actor y su esposa ante un requerimiento que se les efectúo en fecha dos de enero de dos mil doce por el demandado expresándose textualmente 'que como usted bien sabe no existe contrato de arrendamiento .por escrito entre las parte, el citado contrato se celebró de forma verbal entre las partes ante la relación familiar y de confianza existente hasta la fecha, siendo numerosos los testigos que pueden acreditar tal la existencia de esa relación arrendaticia' '... comunicándole la rescisión de cualquier tipo de relación arrendaticia entre las partes, así como indicarle que si no procede de inmediato al pago de las cantidades adeudadas se le reclamará vía judicial' En consecuencia con lo recogido en esos documentos notariales aportados por la propia parte actora se habría reconocido en ellos al demandado un título que le legitimaría para ocupar esa finca, independientemente de las consecuencias que podrían derivarse de un eventual incumplimiento por éste de sus obligaciones, y debiendo tenerse en cuenta que la validez y existencia del contrato de arrendamiento no requiere en general de forma escrita, artículo 1278 del Código Civil , sin que las manifestaciones que en el acto de la vista hacen los testigos, directamente vinculados con la parte actora, desvirtúen la conclusión que se obtiene de esas actas notariales, por lo que no podría estimarse ni la existencia de un precario que exige que la ocupación se lleva a cabo sin título, con título nulo o que haya perdido su validez, lo que no deviene de un incumplimiento contractual, ni tampoco permitiría la aplicación, que parece pretenderse de forma subsidiaria, de la normas relativas a la extinción del comodato.'

SEGUNDO.- De la no contestación a la demanda, y de las alegaciones extemporáneas. La no contestación a la demanda, al igual que la rebeldía, no implica allanamiento -que llevaría a la estimación de la demanda-, ni la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión esgrimida en el escrito rector, de manera que el actor está obligado a acreditar los hechos en que se funda, desplegando en consecuencia la actividad probatoria que estime oportuna para el éxito de su acción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 LEC .

Pero el demandado que no contestó a la demanda no podrá introducir hechos nuevos - impeditivos, extintivos o excluyentes- ni utilizar excepciones que resultarían extemporáneas, ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda; entenderlo de otra manera significaría la quiebra de los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, a tenor de lo prevenido en la LEC y en la doctrina contenida en las sentencias del TS de 18 junio 1992 (RJ 19925140 ), y 25 febrero 1995 (RJ 19951136 ). De todo lo cual se concluye que el objeto del proceso se delimita en la fase alegatoria de primera instancia (demanda y juicio verbal) y no puede mutarse, produciéndose la proscrita mutación cuando en la impugnación del recurso hace referencia la parte apelada a un litisconsorcio pasivo necesario completamente extemporáneo, y que no formuló en primera instancia, tan sólo debido a su voluntad rebelde.



TERCERO.- De la carga de la prueba del precario.

En principio, cuando se tiene el uso de una cosa ajena rige la presunción de onerosidad y bilateralidad, pues no es normal ni lógico que determinados bienes inmuebles susceptibles de producir un determinado rendimiento económico permanezcan ociosos salvo que concurra una causa del altruismo suficiente, como relación de amistad íntima, parentesco o alguna otra, en cuyo caso el principio de normalidad, la lógica y la experiencia indican que la posesión es debida a una mera liberalidad del propietario de forma que aquella presunción se invierte, siendo de gratuidad y no de onerosidad [ SAP Lleida (Sección 23), de 9 febrero de 2001 (AC 2001451), SAP León (Sección 23), de 2 mayo de 2000 (AC 20002195), SAP Vizcaya (Sección 53), de 31 enero de 2000 (AC 2000369), entre otras muchas].

En efecto, la evolución jurisprudencial ha aducido en esta materia criterios correctores para evitar que la aplicación automática del art. 1214 del CC (hoy artículo 217 LEC ) conduzca al desequilibrio y a hacer gravitar exclusivamente sobre una de las partes la carga de la prueba, y sobre todo porque la realidad social y económica demuestran que es inconcebible y carece de explicación verosímil la entrega de un bien a una persona extraña privándose voluntariamente de obtener un beneficio económico, sin un motivo racional y lógico que lo justifique. De ahí que partiendo de la consideración de que lo anómalo y excepcional es la situación de precario, exista un principio general obstativo al precario y favorable al principio de onerosidad en la concesión del disfrute y no quepa, por otro lado, exigir al demandado en precario una prueba concluyente y directa de la existencia de un arriendo o de otra relación jurídica directa que legitime la ocupación del inmueble, bastando una prueba indirecta o indiciaria del mismo, sentando la doctrina jurisprudencial, a estos efectos, la presunción de que la ocupación del inmueble por un extraño, sobre todo si a ello se une una ocupación prolongada en el tiempo, supone la existencia de un vínculo contractual (STS 11-10- 1990 [RJ 19907857]) o relación jurídica entre las partes. Presumiéndose la onerosidad en la concesión del disfrute del inmueble, al que afirma el precario queda atribuida la carga procesal de desvirtuarla, lo que no ocurre con la simple alegación de cesión gratuita por mera tolerancia o liberalidad. Ello no significa en absoluto que el actor haya de justificar el hecho negativo sustancialmente constitutivo de su pretensión, la ausencia de título o falta de contraprestación, sino que deberán quedar demostradas las causas o motivos de la liberalidad que se afirma, relaciones de parentesco, amistad, gratitud, etc., hechos positivos susceptibles de prueba y que a falta de justificación del altruismo en la concesión habrá que presumir la existencia de una contraprestación [ Sentencia Audiencia Provincial Cádiz (Sección 53), de 18 abril 2000 (AC 20003920)].

En el caso de autos la demandante, los testigos, y la propia parte apelada, no discutieron el estrecho vínculo que existía con el demandante, (la relación de suegro-yerno al ser esposo de una de sus hijas), lo que podría justificar la concesión gratuita y 'sine die' del uso del terreno. Los dos testigos propuestos han ratificado en el acto del juicio la postura que mantuvo la parte recurrente en su demanda, incluso el primer de ellos, aún con reservas sobre contestación categóricas acerca de si se abonó o no rentas por su ex-cuñado, precisó no tener conocimiento de ello, pero si de lo que sucedió con él y su esposa, sobre la mitad de dicha tierra, y del actuar de su suegro.

Por tanto, a pesar del tenor literal del requerimiento de fecha 2 de enero de 2012 que hizo la sentencia, (folio 29 ), en relación a un arrendamiento anual de 150,25 euros, contestó D. Cornelio exigiendo la justificación documental de cuanto se le exigía en el acta de requerimiento, lo que fue realizado el 16 de enero de 2012, también ante notario, precisando que todos los contratos de arrendamientos eran verbales debido a la relación de confianza, excepto en el caso de la correspondiente a la Partida de la Lloma (Albalat dels Sorells), folio 35.

Frente a los requerimientos de la parte demandante, y de las manifestaciones de los testigos, que en relación a la finca reclamada QUE han avalado las tesis de la parte apelante, la parte apelada ha mantenido una total inactividad, y no ha acreditado que exista, ni haya existido en relación a la finca a que se refiere el pleito, pago de renta alguna, y que la haya detentado por otra razón que la mera liberalidad del que fue su suegro, ni acreditado por tanto la existencia del arrendamiento, aún verbal, que sostuvo había existido, por lo que procede estimar el recurso de apelación, con revocación en el sentido interesado por la parte recurrente de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.



QUINTO.- Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . se decreta la devolución del deposito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Cornelio , y en su virtud: a.- Estimamos íntegramente la demanda.

b.- Condenamos a D. Estanislao a desalojar la finca rústica sita en Albalat dels Sorells, Partida de la Loma, parcela NUM000 , polígono NUM002 , dejándola libre, vacua, y expedita, a disposición del actor, dentro del plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento de no efectuarlo voluntariamente.

c.- Imponemos a D. Estanislao el pago de las costas ocasionadas en primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Decretamos la devolución del deposito, que haya podido constituir la parte apelante para para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.