Sentencia Civil Nº 110/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 297/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00110/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 297/2014

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 110/2015

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 96/2013, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 297/2014, en los que aparece como parte actora-apelante, a Dª. Rita , representada por la Procuradora Dª. SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA, asistida de la Letrada Dª. PATRICIA CAMPOMAR GOMEZ, y como demandado- apelado a D. Franco , representado por el Procurador D. JUAN MARIA CERDO FRIAS, asistido de la Letrada Dª. SUSANA SANTAMARIA CASALS. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 17 de Marzo de 2014, cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA en nombre y representación de Dña. Rita debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en esta ciudad en fecha 5 de agosto de 2000, entre la ya mencionada Dña. Rita y D. Franco quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sr. JUAN MARIA CERDO FRIAS, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Ratificar a la madre en la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, que todavía son menores de edad y que quedan confiados a su cuidado compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre los mismos.

2.- Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a los hijos y tenerlos en su compañía el cual se ejercerá en la siguiente forma: los martes y jueves por la tarde desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, siendo las entrega de los menores a través del hermano de la actora o bien de la hermana del demandado, por estar en vigor la orden de alejamiento.

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, recogiendo a los menores en el centro escolar y acompañándoles el domingo al domicilio del hermano del demandado.

La mitad de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, si bien este último periodo referido a los meses de julio y agosto cuyo reparto será por quincenas alternas disfrutando el padre la primera mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y las primeras quincenas de los meses de julio y agosto los años pares y la madre la primera mitad de los referidos periodos de Navidad y Semana Santa y las primeras quincenas de los meses de julio y agosto en los años impares en el supuesto de discrepancia. En todos los periodos vacacionales la hora de entrega y recogida de las menores será a la entrada o salida del centro escolar para el caso de inicio o finalización del periodo correspondiente o bien restituyéndolos el progenitor con quien esté en el domicilio del otro progenitor a las 10 de la mañana.

3.- Atribuir a los hijos comunes en compañía de la Sra. Rita el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico en él existente hasta el día 30 de junio de 2014, fecha en la que deberá desalojarse el mismo por aquellos y dejarlo libre y expedito para que sea utilizado por el demandado.

4.- D. Franco abonará en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 500 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- Determina que los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes serán sufragados en la siguiente forma:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico y académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

6.- Ambos litigantes satisfarán por mitad de iguales partes las cuotas mensuales de amortización de los distintos préstamos hipotecarios por ellos contraídos constante la convivencia conyugal.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

Asimismo, en fecha 31 de Marzo de 2014 se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice:

'Aclarar la Sentencia de fecha 17 de Marzo de 2014 en el sentido de que el recurso de apelación contra la misma se deberá interponer en el término de 20 días.

Queden incólumes los demás pronunciamientos de la resolución que se aclara'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 2 de Septiembre de 2014, admitiendo el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 28 de Enero de 2015, cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo actuado.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la actora, señora Rita , mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, la atribución temporal del uso de la vivienda familiar y el pago de la hipoteca, intereso se fije aquella en 1000 euros al mes, no se sujete a limite alguno la atribución del domicilio familiar y se deje sin efecto la obligación pago de las hipotecas.

SEGUNDO.-Pues bien, en cuanto a la pensión de alimentos sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 cc ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art. 142 Cc ). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

La sentencia apelada fija a cargo del padre una pensión de alimentos de 500 euros al mes actualizables para sus dos hijos menores Juan Alberto nacido el NUM000 -2004 y Milagros nacida el día NUM001 -2009.

Los niños acuden a un colegio concertado y utilizan los servicios de comedor, teniendo las necesidades propias de los niños de su edad.

El padre, se encuentra en situación de baja medica por enfermedad común, siendo trabajador de la EMT como conductor y salario de 1.800 euros cobrando unas percepciones en concepto prestaciones y por importe de 1338 euros. El propio señor Franco admitió, al contestar la demanda percibir además, de su salario como conductor de la EMT, remuneraciones por un trabajo de reparación y compraventa de vehículos. Afirma estar de baja, no ya por depresión, sino por presentar un cáncer de piel, al que denomina linfoma, si bien sobre dicho diagnostico no obran datos médicos en autos.

La señora Rita trabajaba para la empresa Cobega embotellador con salario variable en función de las comisiones, pero que promediados alcanzarían los 1500 euros al mes, si bien durante la tramitación de la primera instancia la empresa tramito un ERE que le afecto a ella, pasando desde entonces a percibir prestaciones por desempleo, cuya exacta cuantía no consta, pero que la propia señora Rita reconcede que será el máximo, por lo tanto unos 1200 euros al mes.

En estas circunstancias y en defecto de mejor prueba sobre los reales ingresos del progenitor paterno, aun cuando pueda fundamente suponerse que percibir cantidades fiscalmente opacas por su ' hoby' de reparación vehículos, consideramos que la cantidad fijada por el juez a quo se ajusta a las necesidades des los menores y a los ingresos del padre, sin olvidar que la madre debe contribuir igualmente a la obligación de alimentos de su hijo, no solo in natura , sino de forma económica en cuanto obligación de derecho natural inherente a la patria potestad que ostentan ambos progenitores ex Art. 154 cc .

TERCERO.-En cuanto al uso de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, el Art. 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Habiendo hijos menores y en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Art. 96 del código civil dispone imperativamente que sea atribuido por el juez a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sin limitación temporal alguna. Dicha atribución temporal solo esta prevista en el texto legal, para el supuesto de inexistencia de hijos o que todos ellos sean mayores de edad e independientes económicamente y que la vivienda sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges, y según esta Sala cuando sea copropiedad de ambos, supuesto en que podrá acordarse judicialmente el uso al cónyuge no titular cuando su interés sea el mas necesitado de protección y las circunstancias lo hagan aconsejable. Solo en este supuesto cabe, como decimos atribuir el uso de la vivienda durante un tiempo prudencial determinado.

Este no es el caso de autos. El matrimonio y sus dos hijos vivían, hasta el momento en que se quebró la convivencia, mes mayo 2013, en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , cercana al colegio de los niños y de la que el padre, señor Franco es nudo propietario, perteneciendo el usufructo a su padre.

Cierto que ambos litigantes son propietarios de otra vivienda, vivienda sita en el Camí DIRECCION001 y que permaneció un tiempo arrendada durante la época de normalidad matrimonial.

Ahora bien, dicha vivienda no es a la que alude el Art. 96 del código civil , sino otra distinta de la que pueden disponer ambos titulares y, además ser ocupada por el padre, progenitor no custodio. Por otro lado la situación de la vivienda sita en Camí DIRECCION001 , según se desprende de las fotografías incorporadas al rollo de apelación no es la más adecuada para entrar a ocuparse directamente por los niños.

Por ello, consideramos que la limitación temporal establecida por la sentencia recurrida debe ser dejada sin efecto, al estar dirigida más bien a proteger al progenitor no custodio, nudo propietario de la misma, que el interés de los hijos.

No se trata de que la señora Rita siga ocupando la vivienda de la que no es propietaria, disponiendo de otra en copropiedad, sino de que los niños mantengan el núcleo familiar que tenían antes de la ruptura del matrimonio, máxime cuando el padre es nudo propietario de la misma, y ambos progenitores decidieron trasladarse a ella por ser mas amplia adecuada y próxima al centro escolar y familia paterna.

Como señala el Tribunal Supremo: 'El interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, habiendo señalado esta Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente:'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889)'. Es cierto que esta Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.' Como decimos este no es el caso de autos.

CUATRO.-En cuanto al pronunciamiento judicial consistente en: que ambos litigantes deben satisfacer por mitad y por iguales partes los cuotas mensuales de amortización de los distintos prestamos hipotecarios por ellos concertados, como quiera que la madre apelantes, señora Rita , únicamente alega que no puede satisfacer su importe y que además la ampliación de la hipoteca se destino a la reforma de la planta baja, escriturada únicamente a nombre del Sr. Franco , siendo así que el examen de dichas cuestiones excede del ámbito del juicio de divorcio en que nos encontramos, pretendiendo modificar lo que consta en las escrituras de constitución de la carga, es por lo que no procede acceder a su pretensión, debiendo estar a lo que resulta del título y a la decisión del juzgador de instancia.

QUINTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la LEC ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dª. SARA TRUYOLS ALVAREZ- NOVOA , en nombre y representación de Dª. Rita , contra la sentencia de fecha 17-3-2014 (aclarada en auto de fecha 31-03-2014), dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, en los autos Divorcio Contencioso nº 96/2013 de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEen los siguientes extremos:

Se deja sin efecto la atribución temporal del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar sita en DIRECCION000 nº NUM002 de palma, y se atribuye su uso a los hijos y a la madre que ostenta su guarda y custodia-

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

( SENTENCIA nº 110/2015)

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. ALVARO LATORRE LOPEZ Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.