Sentencia Civil Nº 110/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 17/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00110/2015

SENTENCIA NÚMERO 110/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintidós de Abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 1582/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 17/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado- impugnante DON Jesús Luis representado por la Procuradora Doña Ana Inestal Sierra y bajo la dirección del Letrado Don Javier Mª Pérez-Roldán y Suanzes-Carpegna y como demandada-apelante-impugnado DOÑA Antonia representada por la Procuradora Doña María Rosario Casanueva García de la Santa y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Fernández Vicente y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 28 de octubre de 2014 por la Sra. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por Don Jesús Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Inestal Sierra frente a Doña Antonia , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Casanueva García de la Santa y, sin especial condena en costas a ninguna de las partes, DISPONGO que procede la modificación de las medidas acordadas por la sentencia dictada por este Juzgado el 15 de octubre de 2012 en el procedimiento de divorcio contencioso seguido con el nº 639/2012 en el sentido siguiente: 1) - La guarda y custodia y patria potestad del menor Abelardo será ejercida por ambos progenitores.

2) - El menor permanecerá 7 días seguidos con cada uno de los progenitores y pernoctando con el progenitor que en cada momento ejerza la guarda y custodia. Durante los 7 días que el menor pernocte con el padre:

- El padre llevará cada día al colegio a su hijo.

- La madre podrá tener al menor en su compañía al mediodia, comiendo con el menor y recogiendo el padre al menor en el domicilio materno de 15 a 15:30 horas.

Durante los 7 días que el menor pernocte con la madre:

- La madre llevará cada día al colegio a su hijo.

- El padre disfrutará de la compañía de su hijo todas las tardes, de lunes a viernes, recogiendo el padre al menor en el domicilio materno de 15 a 15:30 horas, encargándose de hacer los deberes con su hijo, llevándolo a las actividades extraescolares y dejando al menor en el domicilio materno cenado y duchado, listo para irse a dormir.

3) - Don Jesús Luis abonará como pensión de alimentos a favor de su hijo a Doña Antonia la cantidad mensual de 175,00 euros que ingresará en la misma forma y con los mismos incrementos anuales establecidos en la sentencia que ahora se modifica.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, 1º.- Sea revocada la sentencia recurrida, en particular se deje sin efecto la modificación de la Pensión de Alimentos inicial y la adopción de la guardia y custodia compartida, y la condena en costas a esta parte procesal. 2º.- Subsidiariamente, y para el caso que se modifique el cambio de guardia y custodia a la modalidad compartida por periodos mensuales, dicho periodo debe ser administrado por cada uno de los propios progenitores cuando realice su régimen semanal de guardia y custodia, y se no limite la imposición de la reducción de la cantidad de alimentos fijada en sentencia de 175 euros, sino que se mantenga la fijada en el procedimiento de divorcio o la que sus Magistrados con superior criterio, estimen conveniente. También se fije que los gastos extraordinarios serán asumidos al 50% por los dos progenitores y el derecho de visitas -durante las vacaciones escolares de verano y navidades- interrumpirá los periodos de guardia y custodia compartida, para disfrutarlas en periodos de 15 días y a la elección anual alternativo de los progenitores, respetando la opinión del menor que ya posee madurez suficiente para manifestar sus inquietudes personales y motivaciones. 3º.- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada en caso de revocación de la sentencia de primera instancia; asimismo se impongan las costas procesales correspondientes a la segunda instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado e impugnando la sentencia para terminar suplicando la desestimación del recurso de contrario, y caso de tener que anular o modificar la sentencia, por imposibilidad de mantener la custodia compartida, sea en el sentido de otorgar la exclusiva a mi representado acordando el resto de los pedimentos incluidos en nuestra demanda; asi como que igualmente tenga por impugnada por esta parte la sentencia de referencia, y en virtud acuerde, en caso de mantener la custodia compartida, sustituir el régimen de recogidas parea que sea cada uno de los progenitores los que deban recoger del domicilio de la otra parte al menor cuando se encuentre en el mismo, así como que modifique la contribución a la gastos de los menores en razón al 60% mi representado y el 40% la contraparte para los gastos ordinarios fijos y el 50% de cada uno para el resto, sosteniendo en alimentos y vestidos al menor cada cual en el tiempo que esté consigo.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito adhiriéndose parcialmente al recurso e impugnando la resolución recurrida.

Dado traslado de la impugnación, por la legal representación de Antonia se presentó escrito oponiendo a la impugnación para terminar suplicando: 1º. Se declare la no admisibilidad de la impugnación, documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado y 2º Sea revocada la sentencia recurrida, en particular se deje sin efecto la modificación de la Pensión de Alimentos inicial y la adopción de la guardia y custodia compartida, y la condena en costas a esta parte procesal, según contenido del recurso de apelación. 3º Se condene en costas a la parte procesal contraria.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día catorce de abril de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2.014 , la cual, estimando en parte la demanda promovida por el demandante Don Jesús Luis contra la demandada Doña Antonia , acordó la modificación de las medidas establecidas en la sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2.012 en el procedimiento de divorcio en el sentido siguiente: 1) la guarda y custodia, así como la patria potestad del menor Abelardo será ejercida por ambos progenitores; 2) el menor permanecerá 7 días seguidos con cada uno de los progenitores y pernoctando con el progenitor que en cada momento ejerza la guarda y custodia; durante los siete días que el menor pernocte con el padre: el padre llevará cada día al colegio a su hijo, y la madre podrá tener al menor en su compañía al mediodía, comiendo con el menor y recogiendo el padre al menor en el domicilio materno de 15 a 15:30 horas; y durante los siete días que el menor pernocte con la madre: la madre llevará cada día al colegio a su hijo, y el padre disfrutará de la compañía de su hijo todas las tardes, de lunes a viernes, recogiendo el padre al menor en el domicilio materno de 15 a 15:30 horas, encargándose de hacer los deberes con su hijo, llevándolo a las actividades extraescolares y dejando al menor en el domicilio materno cenado y duchado, listo para irse a dormir; y 3) Don Jesús Luis abonará como pensión de alimentos a favor de su hijo a Doña Antonia la cantidad mensual de 175,00 euros, que ingresará en la misma forma y con los mismos incrementos anuales establecidos en la sentencia que ahora se modifica; y todo ello sin especial condena en costas a ninguna de las partes.

Y contra dicha sentencia: a) se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Doña Antonia , en el que, con fundamento en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición de tal recurso, se solicita su revocación y que se dicte otra desestimando las pretensiones de la demanda, o subsidiariamente su revocación parcial en el sentido de mantener la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio, de fijar que los gastos extraordinarios sean asumidos al 50 por 100 por los dos progenitores y que el derecho de visitas durante las vacaciones escolares de verano y navidades interrumpirá los periodos de guarda y custodia compartida para disfrutarlas en periodos de quince días y a elección anual alternativa de ambos progenitores; y b) se ha formulado impugnación por la representación procesal del demandante Don Jesús Luis en la que asimismo se solicita la revocación parcial en el sentido de sustituir el régimen de recogidas para que sea cada uno de los progenitores el que deba recoger del domicilio del otro al menor cuando se encuentre en el mismo y de modificar la contribución a los gastos del menor fijando el 60 % a cargo del mismo y el 40 % a cargo de la demandada para los gastos ordinarios fijos y el 50 % a cargo de cada uno de los progenitores para el resto.

1.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada Doña Antonia .-

Segundo.-En el primero de los motivos de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Antonia , y al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 209 y 218 de la misma ley procesal al considerar que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia al no hacer mención alguna respecto de la pretensión hecha valer en su escrito de contestación y referida a la invariabilidad del sistema de guarda y custodia establecido en la previa sentencia de divorcio.

Es cierto que, conforme al artículo 218. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las sentencias, además de claras y precisas, habrán de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada y constante (así SSTS. de 18 de noviembre de 1.996 , 28 de octubre de 1.997 , 10 de marzo de 1.998 y 9 de febrero de 1.999 , entre otras muchas) la que proclama que para determinar si una sentencia es o no incongruente ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita, exigiéndose para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Por tanto, si en el presente caso la sentencia impugnada ha concluido, realizando al respecto los razonamientos correspondientes, que en función de las circunstancias concurrentes procedía el cambio del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio, es indudable que ello implica necesariamente, por su manifiesta incompatibilidad, una desestimación tácita de la pretensión de que se mantuviera el anterior régimen de guarda y custodia; y por ello, en aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial, es indudable que no se ha incurrido en la incongruencia omisiva que se denuncia en el recurso, procediendo, por consiguiente, el rechazo de este primer motivo de impugnación.

Tercero.-Dispone respecto al establecimiento del régimen de custodia compartida el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo en virtud de la Ley 15/2005, de 8 de julio, lo siguiente:

'5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor...'.

Con relación a los criterios establecidos por la doctrina jurisprudencial en orden al otorgamiento de la guarda y custodia compartida pueden señalarse los siguientes:

a.-) En la sentencia de 28 septiembre 2009 (RJ 2009, 7257), se interpretó el art. 92 CC en el sentido siguiente: '[...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1 , 2 LECiv . Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

b.-) La STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido de que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla' ( STS. de 25 de abril de 2.014 ).

c.-) En orden a los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, en la sentencia de 8 octubre 2009 , (RJ 2009, 4606) , se señaló que '[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior'( STS. de 9 de marzo de 2.012 ) .

d.-) En la STS. de 29 de abril de 2.013 se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

e.-) Si bien es cierto que en la STS. de 7 de junio de 2.013 se afirmó que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, convirtiéndose sólo en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, sin embargo, en la reciente STS. de 30 de octubre de 2.014 , se afirma que 'esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Sin embargo, en la posterior STS. de 16 de febrero de 2.015 se ha establecido que ' Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.Y

f.-) Por consiguiente, en aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial, y aun cuando es cierto que en el informe psicosocial se concluye que 'teniendo en cuenta el desarrollo evolutivo y estabilidad actual del menor, se considera que lo más conveniente para el niño sería que se mantuviera la interacción actual que desarrolla con ambos progenitores', sin embargo, también lo es que asimismo en el referido informe se constata que el cuidado del menor desempeñado hasta la actualidad, - con modificación de hecho por acuerdo de ambos progenitores del régimen de custodia, comunicaciones y visitas establecido en la previa sentencia de divorcio -, es propio de una medida de guarda y custodia compartida que los progenitores distribuyen en atención a su disponibilidad horaria; por tanto, si ya de hecho el régimen seguido por acuerdo de ambos progenitores es muy similar al propio de una custodia compartida, en cuanto que el menor pasa en compañía de su padre prácticamente todas las tardes desde la salida del colegio hasta la hora de dormir, encargándose este por su mayor disponibilidad en ese periodo de tiempo tanto de los deberes escolares como incluso de las actividades extraescolares, lo que se ha venido desarrollando sin incidencias relevantes, es conforme a la indicada doctrina jurisprudencial, dictada en interpretación y aplicación del artículo 92. 5, del Código Civil , el pronunciamiento de la sentencia impugnada que establece el régimen de custodia compartida por ambos progenitores, el que tampoco se ha revelado por el resultado de las pruebas practicadas en el procedimiento como inconveniente en aras al completo desarrollo del referido menor.

Por tanto, ha de ser igualmente rechazadas las alegaciones que en el escrito de interposición del recurso se realizan en orden a la revocación de este pronunciamiento.

Cuarto.-Finalmente se cuestiona también en el recurso de apelación la modificación que se realiza en la sentencia de instancia respecto de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio en beneficio del menor y a cargo del demandante, que en tal sentencia se estableció en la cantidad de 600,00 euros mensuales y ahora se fija en la cantidad de 175,00 euros.

En relación con la indicada cuestión, ha de señalarse que, cuando se trata de una pensión de alimentos, no puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del referido Código Civil .

Por consiguiente, si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2 º, y 154. 1º, del Código Civil , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas.

Por tanto, en aplicación de dicha doctrina, si con carácter general no puede establecerse que el régimen de custodia compartida constituya en todo caso motivo suficiente para eximir a los progenitores de la obligación de prestar alimentos, satisfaciendo una cantidad en metálico uno de ellos al otro, pues tal obligación puede permanecer cuando uno de ellos carezca de medios económicos suficientes o sea relevante la desproporción entre los ingresos de uno y otro, es lo cierto que el establecimiento del régimen de custodia compartida, al incrementar las obligaciones del progenitor que venía obligado a prestarlos y disminuir en consecuencia las necesidades a cargo del otro, constituye causa suficiente y justificadora de la modificación de la cuantía de la prestación alimenticia que pudiera haber establecido en la previa sentencia de separación o de divorcio, en la que se otorgó la guarda y custodia a uno solo de ellos. Y en el presente caso, si se tiene en cuenta que en el régimen de custodia compartida el menor va a pasar con el demandante, no sólo los siete días que corresponda ejercer tal custodia al demandante, sino también todas las tardes, de lunes a viernes, de la semana en que corresponda tal custodia a la demandada, con la obligación para el demandante de reintegrarlo al domicilio materno ya cenado, se revela adecuada la cantidad de 175,00 euros mensuales que el demandante ha de abonar a la demandada como pensión de alimentos a favor del hijo común.

Quinto.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Antonia , sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por tal recurso en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a las características de las pretensiones hechas valer en el mismo.

2.- Sobre la impugnación deducida por la representación procesal del demandante Don Jesús Luis .-

Sexto.-En la impugnación deducida por el demandante Don Jesús Luis se pretende la revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido de sustituir el régimen de recogida del menor para que sea cada uno de los progenitores el que deba recoger al menor del domicilio del otro cuando se encuentre en el mismo, así como también de la contribución a los gastos del menor, que considera que debe establecerse que la contribución a los gastos del menor será a razón del 60% a cargo del demandante y del 40% a cargo de la demandada, siendo a cargo de uno y otro el alimento y vestido del menor en el periodo de tiempo que éste a cargo de cada uno de ellos.

Sin embargo, y no obstante las alegaciones que al respecto se realizan por la defensa del demandante en escrito de interposición del recurso de apelación, las referidas pretensiones no pueden ser acogidas, y ello por las razones siguientes: 1ª) es cierto que en la STS. número 289/2014, de 26 de mayo , se estableció como doctrina jurisprudencial 'que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias', pero en el presente caso el sistema establecido en la sentencia es plenamente conforme con lo solicitado de manera expresa por el demandante en su escrito de demanda; y 2ª) respecto de la pensión alimenticia, tampoco la forma de contribución a los gastos del hijo que ahora se interesa fue expresamente solicitada en el escrito de demanda, pues sólo se interesó una contribución proporcional de ambos progenitores respecto de los gastos extraordinarios.

Séptimo.-En consecuencia, ha de ser igualmente rechazada la impugnación formulada por el demandante, sin hacer tampoco especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por tal impugnación en esta segunda instancia, y ello por los mismos motivos ya expuestos anteriormente y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la demandada DOÑA Antonia , representada por la Procuradora Doña María Rosario Casanueva García de la Santa, - al que se adhirió el Ministerio Fiscal -, como la impugnación formulada por el demandante DON Jesús Luis , representado por la Procuradora Doña Isabel Inestal Sierra, confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad con fecha 28 de octubre de 2.014 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia por los referidos recurso e impugnación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-