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Última revisión
07/12/2015
Sentencia Civil Nº 110/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 76/2014 de 24 de Junio de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Junio de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: ALVAREZ-LINERA PRADO, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 110/2015
Núm. Cendoj: 33044470022015100083
Núm. Ecli: ES:JMO:2015:1352
Núm. Roj: SJM O 1352:2015
Encabezamiento
SENTENCIA: 00110/2015
C/ LLAMAQUIQUE S/N
Teléfono: 985250984
Fax: 985270099
M68330
Procedimiento origen: SECCION V LIQUIDACION 0000076 /2014
INTERVINIENTE, INTERVINIENTE, DEMANDANTE, INTERVINIENTE, INTERVINIENTE D/ña. Avelino , INTERPROVINCIAL SLU , Desiderio , LIBERBANK SA , María Rosa
Procurador/a Sr/a. SERGIO PEREZ HERNANDEZ, MARIA ANGELES FUERTES PEREZ , ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS , MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA , ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado/a Sr/a. , , , ,
DEUDOR, DEMANDADO D/ña. PALACIO DE ARAMIL S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador/a Sr/a. JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA,
Abogado/a Sr/a. JOSE GARCIA-INES ALONSO,
Antecedentes
PRUIMERO. Con fecha de 18 de febrero de 2015, por la Sra. García-Bernardo, en representación de Desiderio , se interpuso demanda incidental en la, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó conducentes a su derecho, terminó suplicando al juzgado que se dictara sentencia en la que se acordara no haber lugar a la modificación del informe definitivo interesada por la administración concursal y que el crédito que ostenta su representado sea mantenido en su calificación como subordinado con vocación de privilegio especial.
SEGUNDO. Con fecha de 19 de febrero de 2015, por la Sra. Fuertes, en representación de Interprovincial, S.L., se interpuso demanda incidental en la, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó conducentes a su derecho, terminó suplicando al juzgado que se dictara sentencia en la que se acordara no haber lugar a la modificación del informe definitivo interesada por la administración concursal y que la totalidad del crédito que ostenta el Sr. Desiderio sea calificado como subordinado o, subsidiariamente, como ordinario por importe de 478.191 euros y 7.950,79 euros.
TERCERO. A instancia de las partes, se procedió a la acumulación de ambos procedimientos y, tras evacuar los demandados el trámite conferido para contestar a la demanda, se convocó a las partes a juicio, el cual tuvo lugar el día 17 de junio de 2015 y en el que, ratificadas las partes en sus escritos de demanda y contestación, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, quedado éstos vistos para sentencia por acuerdo de la misma fecha.
CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. Se ejercita por parte la representación del Sr. Desiderio y de la mercantil Interprovincial una acción de impugnación del informe definitivo en cuanto a la modificación interesada por el administrador concursal respecto de la calificación del crédito que ostenta aquel, interesando la representación de Desiderio que el referido crédito sea reconocido como contingente privilegiado del art.90.1 de la LC (aún cuando por un mero error material refiere en el suplico 'subordinado' con vocación de privilegio especial), e interesando la representación de la también demandante Interprovincial, que la totalidad del crédito del Sr. Desiderio sea considerado como subordinado.
Pues bién, planteados los términos de la cuestión litigiosa en la forma que ha quedado expuesta, se ha de decir que de la documental que obra unida a los autos resulta acreditado como el demandante Sr. Desiderio , quien no ostenta la condición de socio, apoderado ni administrador de la concursada, habría afianzado solidariamente dos préstamos hipotecarios concedidos a la concursada por la entidad Liberbank por importe total de 884.031 euros, de los que 411.832,68 euros ya habrían sido abonados por éste fiador, resultas de lo cual, el titular del crédito habría insinuado el mismo como privilegiado especial ( y contingente la cuantía no satisfecha) y la administración concursal habría calificado el importe satisfecho con la calificación de subordinado y el resto como contingente subordinado. Habiendo transigido el acreedor y la administración concursal la calificación de su crédito a medio de escrito de 8 de octubre de 2014, el mismo resultó definitivamente calificado en el informe definitivo como privilegiado especial del art.90.1 de la LC ( siendo contingente la parte de crédito no satisfecha por el avalista); y, una vez hubo procedido el avalista al pago de su crédito contingente, se solicita de la administración concursal su trasformación en privilegiado sin contingencia, obteniendo como respuesta de la administración concursal una propuesta a éste juzgador de modificación de la calificación del meritado crédito considerando que el mismo ha de ser calificado como ordinario el principal y subordinado ex art.92.3 los intereses.
Pues bién, al margen de los vaivenes que la calificación del crédito del Sr. Desiderio ha venido observando en la tramitación de éste procedimiento concursal, la cuestión que ahora es objeto de debate no es tanto si tal devenir resulta o no contrario a derecho, ya que no es posible hablar de cosa juzgada respecto de una transacción extrajudicial ni la inexistencia de incidentes en relación con el informe definitivo en el que se modifica el crédito del ahora incidentante vincula a éste juzgador, sino la verdadera naturaleza del crédito que ostenta el Sr. Desiderio como avalista de un crédito hipotecario del que es titular la concursada, de la cual es socia y también avalista la esposa del ahora reclamante junto con otros, entre los que se encuentra la también demandante Interprovincial, S.L..
Para resolver sobre la cuestión debatida, quizá resulte de útil para la comprensión de la situación crediticia del Sr. Desiderio poner de manifiesto que, según resultó de la prueba practicada en éstos autos, concretamente de las testificales de parte de los socios de Palacio de Aramil, la concursada tiene como único activo unos terrenos pendientes de un plan parcial para su explotación urbanística, habiendo sido el promotor de tal idea de negocio el propio Sr. Desiderio , quien promueve la constitución de la sociedad en la que interviene como socia su esposa con una participación en torno al 30% y quien se encarga, sin ostentar condición de socio ni administrador ni apoderado y en el mero uso de la confianza depositada en él por el resto de socios, de las gestiones financieras para el desarrollo del objeto social que, como se dijo, lo constituía exclusivamente el desarrollo urbanístico de los terrenos del entorno del conocido 'Palacio de Aramil' sito en la localidad de Siero.
En tal situación, resulta un hecho no controvertido que tanto el Sr. Desiderio como su esposa, así como el resto de socios, se constituyeron como fiadores solidarios de varios créditos hipotecarios, siendo ahora objeto de discusión la calificación que haya de reconocerse al aval del que es titular el Sr. Desiderio y desde el momento en que por éste se ha procedido al abono de las cantidades a las que antes se ha hecho referencia.
Pues bién, Ciertamente el artículo 87. 6 , de la Ley Concursal , tras establecer que 'los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador' , dispone, en su inciso final en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, que 'siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador' .
En cuanto a éste precepto, un sector importante tanto de la doctrina como de la jurisprudencia viene considerando que la finalidad de la referida norma no es otra que la de evitar que al amparo de vías oblicuas pueda aludirse la aplicación de las normas concursales sobre la clasificación de los créditos y, en particular, evitar que el fiador, cuando es persona especialmente relacionada con el deudor, pueda eludir la calificación de su crédito como subordinado al invocar la subrogación en el derecho del acreedor principal por efecto del artículo 1.839 complementado con el artículo 1.212 del Código Civil .
Sobre ésta cuestión se pronunció la AP de Barcelona (Sección 15ª) en sentencia de 29 de junio de 2.006 , en la cual declaró que 'Con carácter general puede afirmarse que la finalidad de la norma es evitar que al amparo de vías oblícuas, pese a estar previstas por leyes sustantivas, pueda eludirse la aplicación de las normas concursales sobre la clasificación de los créditos y, en particular, evitar que el fiador que es persona especialmente relacionada con el deudor pueda eludir la calificación de su crédito como subordinado (que es la que correspondería por aplicación del régimen concursal, en función de la titularidad subjetiva del crédito) al invocar la subrogación en el derecho del acreedor principal, por efecto del artículo 1839 del Código Civil , complementado con el 1212.
En tal situación se hace patente la razón que dota de sentido a la regla examinada. Si el fiador, que es persona especialmente relacionada con el concursado, paga al acreedor principal y hace valer su derecho como un crédito ex novo, al amparo del artículo 1838 CC (acción de reembolso), no podrá evitar la calificación que legalmente le corresponde de conformidad con el art. 92.5º LC . Y si comunica su crédito en cuanto subrogado en la posición y derecho que ocupaba el acreedor principal, por mérito de la subrogación operada 'ex' art. 1839 CC (que le convierte en titular del mismo crédito, con todas sus garantías y derechos accesorios), interviene el art. 87.6 LC impidiendo que la subrogación produzca, en el ámbito concursal, el efecto que reconoce la Ley sustantiva civil, e imponiendo así, a la postre, la calificación que corresponde a ese nuevo titular conforme a la aplicación del régimen concursal.
La opción de que habla el precepto, inmediatamente después de referirse al supuesto de la 'sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador', se traduce en que si el fiador es persona especialmente relacionada con el deudor principal concursado, la calificación determinada por esa circunstancia es la que debe prevalecer. De este modo, no resulta gravado el concurso, al aplicarse la norma concursal correspondiente en materia de calificación, lo que no sucedería si la subrogación permite alterar esas reglas.
Tal finalidad es difícilmente rebatible, por más que pueda discutirse si es la única. Pero si se admite que esa finalidad (evitar la alteración de las reglas en materia de calificación de créditos por virtud de la subrogación por el fiador en la posición del acreedor afianzado) es la que justifica el precepto, no cabe duda que la interpretación que acoge la resolución apelada es la más adecuada para defender y hacer realidad el fin de la norma, sin imponer sacrificios injustificados o por lo menos de dudosa justificación. Se trataría de una interpretación 'correctora' sólo en la medida en que, sin desbordar el acomodo en el tenor de la norma (que, ya hemos dicho, está necesitada de interpretación), ajusta el sentido gramatical a la finalidad perseguida.
De este modo, el pago por el fiador que es persona especialmente relacionada con el concursado, no podrá variar la calificación de su crédito determinada por esta circunstancia, y convertirlo en ordinario o incluso privilegiado. Esto es lo que repugna al sistema y, con criterio lógico, el resultado que evita el precepto.
La interpretación enfrentada, en cuanto determina atribuir al crédito del acreedor principal, que conforme a las reglas legales sería ordinario o bien privilegiado , la condición de crédito subordinado por el hecho de contar con la garantía personal de tercero especialmente relacionado con el concursado, y la consiguiente pérdida de garantías reales ('ex' art. 97.2 LC ), desborda esa finalidad y requiere, para su razonable defensa, añadir otra más, como es la indicada de hacer padecer al crédito del acreedor principal dentro del concurso para estimular al acreedor a buscar su satisfacción fuera de él.
No obstante, ni la Exposición de Motivos ni ningún precepto de la Ley (como no sea el propio 87.6 ) permiten sostener con fundamento esa finalidad adicional que, de estar en la mens legislatoris, por su indudable trascendencia práctica, extraña que no se expresara directa y explícitamente. Más que finalidad que inspire la regla legislativa aparecería como un efecto o consecuencia práctica de los términos empleados, si es que se acepta la interpretación contraria, sin aparente conexión con expresadas razones de política económica legislativa. Frena, además, su deducción el hecho de que el propio sistema, del que se podría inferir esa finalidad, no prevé el lógico remedio o excepción para el supuesto, previsible, de que el acreedor no pueda lograr la satisfacción extraconcursal por el fiador, fundamentalmente por razón de la insolvencia de éste, haya sido o no declarado en concurso. Si tal finalidad inspira la norma, estimamos, no cabe duda que el ordenamiento concursal la habría expresado, hubiera previsto las devastadoras consecuencias de su aplicación práctica y establecido las pertinentes excepciones a la regla.
Asimismo, cabe apoyar la tesis que mantenemos en otro dato relevante, que proporciona el canon sistemático. La norma que examinamos se incluye en la Sección dedicada a la comunicación y reconocimiento de créditos y, según sostenemos, se traduce en la posibilidad de corregir la calificación del crédito que resulta cedido ex lege por virtud de la subrogación (para la cesión voluntaria rige la norma del art. 93.3), sin atribuir al precepto una vocación calificadora del crédito del acreedor principal, que será la que le corresponda (en tanto no se produzca la subrogación) por aplicación de las normas que regulan la clasificación de créditos, incluidas en la Sección siguiente, 3ª, del Capítulo III del Título IV.
Tal interpretación, que entendemos es acorde con el criterio sistemático, pugna con aquella otra cuyo resultado es atribuir al precepto un propósito calificador del crédito del acreedor principal, pues el resultado al que conduce la tesis que se opone es el de extender al acreedor garantizado la cualidad de persona especialmente relacionada con el concursado, o en general la calificación que procede para el crédito del fiador, y esa extensión no encuentra correlativo reflejo en la Sección 3ª, dedicada a la clasificación de los créditos, que incluye una norma que con carácter exhaustivo enumera los créditos subordinados y las 'personas especialmente relacionadas con el concursado', entre las que no se halla el acreedor con garantía de tercero especialmente relacionado con el concursado, pese a que en el apartado 3 del art. 93 se contiene una norma de extensión a los cesionarios o adjudicatarios, no así al acreedor principal afianzado'.
En el mismo sentido se han pronunciado también con posterioridad las SSAP. de Palencia de 2 de octubre de 2.007 y de León (Sección 1ª) de 18 de junio de 2.009 . Y así en la primera de las mencionadas resoluciones se afirmó que 'Se distinguen en la doctrina dos posturas, una partidaria de una interpretación literal de dicho precepto, conforme al cual la sola existencia de un crédito contra el concursado garantizado con fianza de tercero supone que dicho crédito sea calificado con la categoría menos gravosa para el concurso entre las que corresponda al acreedor y el fiador. Como quiera que, en el caso que nos ocupa, los fiadores son todos hermanos, habiendo ocupado la concursada la posición de su esposo, uno de tales fiadores, que ha fallecido, se da el supuesto de persona especialmente relacionada con el concursado a que se refiere el artículo 93.1.1º y 2º de la Ley, de modo que el crédito de los fiadores tiene la calificación de 'subordinado', mientras que el de la entidad acreedora tiene la calificación de 'ordinario', y por aplicación del citado artículo 87.6 ha de optarse por la primera puesto que es menos gravosa para el concurso.
La segunda postura, que hace una interpretación más sistemática y teleológica de la norma, entiende que tal posibilidad de opción del citado precepto solo es operativa o posible cuando el fiador ha pagado al acreedor principal, sustituyéndole como titular del crédito, precisamente para evitar el fraude que se produciría entonces, de no existir la opción que impone el precepto, al eludir el fiador, en el que exista la especial relación con el concursado, la calificación como 'subordinado' y pasar a tener la de 'ordinario' propia del acreedor principal. Esta segunda interpretación, aunque minoritaria en la doctrina de los autores, es la que va imponiéndose en las pocas resoluciones judiciales que conocemos hasta la fecha (así la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de fecha 29 de junio de 2006 ; y sentencias de los Juzgados de lo Mercantil número 5 de Madrid, de fecha 22 de marzo de 2005 ; número 9 de Córdoba, de fecha 28 de junio de 2005 ; número 1 de Madrid, de 5 de julio de 2005 ; y número 1 de Sevilla, de 14 de julio de 2005 ).
Esta Sala, aun reconociendo lo dudosa que resulta la cuestión, en trance de tener que resolver el conflicto concreto planteado, se decanta por la segunda de dichas posturas. No es solo que la misma viene ya avalada por diversos pronunciamientos judiciales, no conociendo hasta la fecha resolución alguna que siga el contrario, sino que además la consideramos como más conforme al espíritu y finalidad del precepto, que no es otra que la de evitar el referido fraude en la calificación del crédito del fiador frente al deudor principal, situación que solo es posible que se produzca o pueda producir cuando el fiador paga al acreedor principal, no habiendo razón alguna para entender que el legislador haya querido convertir en subordinado todo crédito contra el concursado que esté garantizado con fiador especialmente relacionado con éste, y de, haberlo querido, debió decirlo expresamente (se trata, sin duda, de una consecuencia excesivamente dura para el acreedor) incluyendo el supuesto claramente en la lista de los créditos 'subordinados' del artículo 92, mientras que el pronunciamiento del artículo 87.6 no hace una clasificación de los créditos sino que supone una mera prevención ante la posibilidad del citado fraude, siendo tal interpretación perfectamente compatible con la dicción del precepto cuyo texto no ha de ser forzado en momento alguno'. Y en la segunda de ellas se concluyó que 'Sin embargo, como razona la Sentencia apelada el sentir mayoritario en la doctrina y en las resoluciones de los tribunales a la hora de aplicar el art. 87.6 , la interpretación ajustada al sentido y finalidad de la norma es la aplicación en sus propios términos cuando el fiador, estando especialmente relacionado con el deudor, pague la deuda y sustituya a la persona del acreedor principal, consiguiendo por medio del instituto de la subrogación ( art. 1.839 del C.C .) eludir la subordinación a que está afectado el crédito ( art. 92.5 y 93 de la Ley Concursal ), en estos casos si será de aplicación el inciso segundo del art. 87.6 y el crédito será reconocido como subordinado'.
Y últimamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.011 citada por la parte actora indica que ' En el cuerpo del motivo se hace especial hincapié, y reiteran, en diversos argumentos que coinciden sustancialmente con lo que mantienen los defensores de la denominada tesis correctora. Como principales consideraciones, y a modo de resumen, procede recoger las siguientes. Desde el punto de vista de la interpretación gramatical no cabe extraer una conclusión definitiva porque los sintagmas 'estos créditos', 'en todo caso' y 'clasificación por la que resulte menos gravosa para el concurso' no son unívocos, y al respecto se pone de relieve que no cabe excluir que la referencia legal a 'estos créditos' sea solo a los que en que el acreedor ha sido sustituido por el fiador, «pues la norma acaba de aludir al supuesto de que el fiador, mediante el pago haya sustituido al titular del crédito (operando la subrogación legal, ex art. 1839 CC )», en tanto que la locución adverbial 'en todo caso' queda matizada por el alcance que se haya atribuido al sintagma 'estos créditos'. Desde la perspectiva de la interpretación sistemática se alude, razonando las alegaciones, que la norma controvertida se incluye en la sección dedicada a la comunicación y reconocimiento de créditos, sin vocación calificadora del crédito del acreedor principal, por lo que no nos hallamos ante precepto aislado ubicado en sede de calificación de créditos concursales; y, por otro lado, la extensión de la subordinación al acreedor principal no encuentra reflejo en la Sección 3ª, dedicada a la clasificación de los créditos, que no recoge el supuesto relativo al acreedor con garantía de tercero especialmente relacionado con el concursado, «pese a que en el apartado 3 del art. 93 se contiene una norma de extensión a los cesionarios o adjudicatarios, y no así al acreedor afianzado». Y, también desde el punto de vista sistemático, se señala que es más adecuada la interpretación alternativa a la 'literalista' porque es más coherente con el carácter excepcional que la Ley Concursal atribuye a los créditos subordinados, como señala su propia exposición de motivos. Desde la perspectiva de la interpretación teleológica, con arreglo a la cual ha de atenderse fundamentalmente al espíritu y finalidad de las normas, la tesis que mejor se ajusta a la misma es la que defiende la opinión mayoritaria, porque la 'ratio' del precepto es la de evitar que el fiador, cuando se trata de persona especialmente relacionada con el deudor -situación en la que por el legislador se presume cierta connivencia, fraude o engaño-, pueda eludir la clasificación de su crédito como subordinado, al invocar la subrogación en el derecho del acreedor, por efecto del art. 1839 CC , complementado con el art. 1212 CC ' .
Sobre la base de tales criterios jurisprudenciales, la cuestión queda limitada al exámen de la cuestión relativa a si el actor avalista ostentaba la condición de persona especialmente relacionada con la concursada, carácter que, atendido el hecho de que éste no ostenta la condición de socio ni apoderado o administrador de la concursada, solo podrá tener cabida a través de la figura del administrador de hecho en los términos recogidos en que la SAP Asturias de 6 marzo de 2015 cuando se refiere al llamado administrador indirecto u oculto o administrador en la sombra caracterizado porque la labor del control de hecho de la administración social no es llevada a cabo directamente por el tercero sino por medio de la influencia decisiva que se ejerce sobre los administradores de derecho, actuando estos últimos como persona interpuesta, y que aparece reconocida legalmente en el art. 236 Ley Sociedades de Capital al disponer, tras la redacción otorgada por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, que 'A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'.
A tal efecto, se ha de examinar la posición que el Sr. Desiderio ostentaba en el seno de la concursada, y en éste sentido se ha de decir que, juntamente con los hechos que anteriormente han quedado expuestos en relación con el contenido de las testificales de los socios de la concursada sobre la especial posición que el Sr. Desiderio ostentaba en el seno de la concursada, de la documental que ha sido aportada a los autos en éste incidente resulta acreditado que la escritura de constitución de la concursada, así como las correspondientes a los créditos hipotecarios constituidos por la concursada, habrían sido otorgadas en la propia Notaría del Sr. Desiderio , haciéndose ante Amadeo por incompatibilidad del titular, siendo el propio Desiderio quien personalmente habría presentado la solicitud de inscripción de la mercantil de la concursada en el Registro. Asimismo, si atendemos al contenido de las distintas escrituras aportadas a los autos, Desiderio actúa siempre en nombre y representación de su esposa y socia María Rosa ( vid Diligencias de Intervención de 12 de febrero de 2007 y 14 de marzo de 2008, Escritura de préstamo hipotecario de 7 de mayo de 2009 y su novaciones modificativas de 10 de diciembre de 2009 y 31 de agosto de 2012), haciéndolo, según manifestaciones de las partes que no han sido contradichas, en virtud de un poder otorgado por aquella. Consta igualmente de las testificales practicadas en el acto de la vista, las cuales han otorgado a éste juzgador plenos visos de credibilidad, como es cierto que la socia María Rosa nunca acudía a las juntas de socios, haciéndolo siempre y de forma preeminente Desiderio , teniendo lugar la mayoría de éstas, según refirieron los socios, en la propia Notaría del Sr. Desiderio . Dichos testigos manifestaron además que las reuniones de la junta de socios eran lideradas por el Sr. Desiderio quien proponía las líneas de actuación, las cuales eran asumidas por el resto de socios sobre la base de la confianza que tenían depositadas en la idea de negocio, en la persona y en los conocimientos legales de aquel. Asimismo, se aportan por la socia Interprovincial una serie de correos electrónicos entre los cuales Desiderio se autodefine 'socio', de lo que puede colegirse, unido a los hechos anteriormente expuestos, que la posición de su esposa como socia es meramente testimonial, siendo éste quien ejercía en la práctica tal condición, como así resulta de otros correos en los cuales se advierte que la intervención del Sr. Desiderio excede de la propia de un mero avalista, actuando éste como un socio más, quedando la posición de su esposa relegada a la mera pantalla pese a ser ella la titular formal de las acciones y estar casada en separación de bienes con su esposo. Asimismo, de la relación de correos presentada resulta acreditado, como así pusieron de manifiesto en el acto del juicio el resto de socios, que era Desiderio quien habría pergeñado la operación urbanística que da lugar al nacimiento de la concursada, y quien ejercía las funciones de liderazgo y dirección del consejo de administración. Véase en cuanto a éste extremo que de los correos aportados se deja entrever que es el propio Desiderio quien se encarga de las gestiones financieras con la entidad bancaria. Asimismo, se aporta por Interprovincial un documento en el cual Desiderio se dirige al Area de Promotores de Liberbank actuando en representación de Interprovincial, la otra socia de referencia junto con su esposa, lo que evidencia la total confianza que ésta mercantil, como puso de manifiesto el delegado de Interprovincial en el acto del juicio, habría depositado en el Sr. Desiderio , residenciando en éste la toma de decisiones, que, según refirieron los testigos, eran seguidas por el resto de socios de forma unánime.
Así, a la vista de la prueba practicada, éste juzgador ha llegado a la plena convicción, como así pusieran de manifiesto los socios de Palacio de Aramil, de que Desiderio no solo era un verdadero socio encubierto de la concursada, amparado formalmente en la condición de socia de su esposa, sino el artífice de la idea de negocio y quien lideraba las operaciones financieras con la entidad bancaria y con los distintos organismos y, en suma, quien proponía las líneas de actuación en el seno del consejo de administración sin oposición del resto de consejeros, consejeros éstos que habrían depositado toda su confianza en los conocimientos y contactos del Sr. Desiderio para desarrollar el objeto social.
Frente a tales pruebas y a la vista de las afirmaciones que en éste sentido se han vertido por las partes intervinientes en éste procedimiento, por parte del Sr. Desiderio no se ha aportado prueba alguna dirigida a justificar su posición de avalista y meramente pasiva en el devenir de la mercantil, quizá por que resulta patente no solo su posición de dominancia en el seno del consejo de administración sin formar parte de él sino el hecho de su intervención como mero avalista sin ostentar la condición de socio tiene por único objeto evitar la subordinación de su crédito y obtener un privilegio del que no gozan el resto de socios, entre los que se encuentra su esposa, frente a la cual, por razones obvias, no va a intentar acción de regreso alguna en ejecución de su aval solidario.
La conclusión ha que ha llegado éste juzgador a la vista de cuanto ha quedado expuesto es que el demandante Sr. Desiderio , evitando entrar en el accionariado de la concursada, pero ostentado indirectamente a través de su esposa una posición de referencia en la junta de socios, perseguía un doble objetivo: por un lado, ostentar de facto la condición de socio de referencia junto con Interprovincial y evitar, dada una hipotética situación concursal, que su crédito, como así acontece al resto de socios, fuera declarado como subordinado; y, por otro, blindar su posición de avalista, no socio ni administrador, pasando a ser considerado en el seno del concurso como un acreedor privilegiado y no ordinario.
Acreditado a criterio de éste juzgador que el Sr. Desiderio más que un mero avalista era un verdadero socio encubierto bajo cuyas instrucciones actuaban los administradores de la sociedad, el crédito que actualmente ostenta éste por el pago de los avales, de conformidad con lo dispuesto en el arts 92.5 y 93.2.2º de la LC , ha de ser calificado como subordinado por tratarse de una persona especialmente relacionada con la persona jurídica, sin que quien suscribe pueda considerarse vinculado por la transacción celebrada entre la administración concursal y el titular de dichos avales respecto de las cantidades satisfechas con anterioridad a la emisión del informe provisional.
SEGUNDO. En cuanto a las costas, no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por Desiderio y estimando la interpuesta por Interprovincial, S.L., debo declarar y declaro que el crédito que, como consecuencia del pago de avales, ostenta el demandante Desiderio debe ser calificado como subordinado en su integridad.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
EL/LA JUEZ/MAGISTRADO