Sentencia Civil Nº 110/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 648/2014 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 648/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 474/2013

S E N T E N C I A Nº 110/16

Ilmos. Sres.

DOÑA JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 474/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de DOÑA Leticia - IMPUGNANTE-, representada por la procuradora DOÑA PILAR LOPEZ RODRIGUEZ y dirigido por la letrada DOÑA Mª LLUISA ROCA UTZINGER, contra D. Alberto , representado por el procurador D. OSCAR BAGAN CATALAN y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT LEIVA REPISO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de diciembre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta en el presente procedimiento y, en consecuencia; declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dª Leticia y D. Alberto contraído en Barcelona el 01/07/1989, con los consiguientes pronunciamientos legales y adoptando las medidas definitivas siguientes:

Primera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, así como el ajuar doméstico; a la Sra. Leticia , al ser el cónyuge más necesitado. Dicha atribución se realiza por tres años, desde la presente resolución; susceptible de prórroga, si se mantienen las actuales circunstancias. La prórroga se ha de solicitar, como muy tarde, seis meses antes del vencimiento del término fijado y se ha de tramitar por el correspondiente procedimiento de modificación de las medidas definitivas.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar; así como los gastos de comunidad y suministros; y los tributos y tasas de la vivienda de devengo anual; deben correr a cargo de la actora. La hipoteca que recae sobre la vivienda familiar, se abonará por ambos cónyuges según el título de constitución de la misma.

El Sr. Alberto deberá abandonar el domicilio familiar y deberá llevarse los bienes personales y propios de su trabajo que no sean ajuar doméstico; a tal efecto dispondrá de una semana desde la presente resolución para llevarse los objetos personales.

Segunda.- El Sr. Alberto debe abonar la cantidad de 350 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia de su hija Reyes , de los día 1 a 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Leticia ; dicha cantidad se deberá actualizar, cada año a partir de la presente resolución, con la actualización del IPC oficial de aplicación en Catalunya.

Además, ambos progenitores deberán abonar la mitad de los gastos que, mensualmente, se acrediten por la estancia y tratamiento de Reyes en el ITA; que no se encuentren cubiertos por ningún seguro y, también, cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de Reyes .

Respecto a la hija Antonia , no procede establecer ninguna pensión de alimentos en su favor, en el presente procedimiento.

Tercera.- El Sr. Alberto debe abonar a la Sra. Leticia la cantidad de 17.000 euros en concepto de prestación por razón del trabajo.

No procede establecer una prestación compensatoria.

Cuarta.-Se desestiman el resto de pretensiones articuladas por las dos partes en el presente procedimiento.

Las presentes medidas sustituyen cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado. No procede realizar especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. En los autos de divorcio contencioso interpuesto por la Sra. Leticia frente al Sr. Alberto se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2013 en la que, por lo que a esta alzada respecta, se acordó la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona a la Sra. Leticia al ser el cónyuge más necesitado de protección, se fijó una pensión de alimentos en favor de Reyes , nacida el NUM003 de 1995, de 350? mensuales, se estableció una compensación por razón del trabajo a favor de la Sra. Leticia de 17.000? y se declaró no haber lugar a la prestación compensatoria solicitada.

Frente a esta resolución se alza el Sr. Alberto invocando error en la valoración de la prueba. Así , respecto a la atribución del uso del domicilio considera que no existe una mayor necesidad de la esposa al haberse ponderado de forma indebida los ingresos de ambos que serían similares y rondarían los 1300? mensuales, siendo copropietarios de la vivienda y dos plazas de parking y de un vehículo cada uno ( el del Sr. Alberto constituye su actividad laboral), siendo titular la Sra. Leticia de una cartera de seguros y el Sr. Alberto de una licencia de taxi. Considera desproporcionada la pensión de alimentos de Reyes que debería establecerse en 150? más la mitad de la factura del centro donde esté ingresada. Considera que igualmente se ha errado en la prueba puesto que al permanecer interna en el centro los gastos que genera son equivalentes al mínimo vital. Impugna el pronunciamiento relativo a la compensación por razón del trabajo dado que la Sra. Leticia ha trabajado siempre siendo un hecho no controvertido.

La Sra. Leticia se opone al recurso de apelación impugnando la sentencia en el único sentido de instar un incremento de la compensación por razón de trabajo hasta los 22.338,75?, siendo opuesta esta pretensión tanto desde el punto de vista procesal como material o de fondo.

SEGUNDO.-Atribución del uso de la vivienda.

La sentencia de Instancia atribuye a la Sra. Leticia el uso de la vivienda familiar sita en al CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona aplicando de forma correcta los criterios normativos de los artículos 233-20,3 y 5 del CCC al fijar la temporalidad en tres años dado que las dos hijas, Antonia y Reyes son mayores de edad. Básicamente la sentencia considera que el interés más necesitado de protección es el representado por la Sra. Leticia en función de los ingresos declarados e indiciarios de las partes. Parte así de unos ingresos mínimos de 2700? mensuales del Sr. Alberto frente a una media de la Sra. Leticia de 1381,81? mensuales. Como elemento adicional añade la situación de Reyes , su ingreso en el Instituto de trastornos alimentarios y la mayor estabilidad y contención conviviendo con la madre con una mayor dedicación los fines de semana y los festivos al precisar cierta supervisión y vigilancia diaria.

En su recurso, el Sr. Alberto solicita que la atribución sea a su favor durante el mismo periodo de tres años.

Dicha petición debe ser desestimada. Reitera en el recurso el Sr. Alberto los argumentos ya introducidos en la demanda y consistentes en una mayor necesidad del mismo para serle atribuida la vivienda. Sin embargo, frente al fundamento judicial no se aprecia en los motivos del recurso una mayor necesidad del Sr. Alberto que le haga merecedor de la atribución de uso. En su momento es cierto que era el Sr. Alberto quien pernoctaba en el domicilio. Sin embargo dicha situación únicamente puede ponerse en el contexto de la crisis familiar existente sin que puedan ni deban buscarse otros motivos a la salida de la Sra. Leticia o una voluntad directa o indiciaria a abandonar el domicilio conyugal. Más allá de este extremo, nada conduce a la atribución solicitada. El Sr. Alberto tiene más edad que la Sra. Leticia , hecho objetivo, pero ambos se encuentran en edad laboral y la atribución de uso en ningún caso se extendería a momentos en que cualquiera de ellos se encontrara ya jubilado. El Sr. Alberto trabaja, es titular de una licencia de taxi con vehículo adscrito a la actividad y con unos ingresos que, cuando menos, serían ligeramente superiores a los de la Sra. Leticia . Consta prueba en las actuaciones por el contrario de que la Sra. Leticia es quien asume los cuidados, vigilancia y supervisión de Reyes en los períodos en que la misma no está ingresada en el Instituto o , como en el momento actual ( documentación aportada en la alzada) en que está en un piso compartido supervisado pero con salidas programadas y fines de semana en su propio domicilio. La delicada situación físico-psicológica de Reyes , admitida por ambas partes, exige el máximo tacto y cuidado en la alteración de hábitos, rutinas y forma de cuidados y dado que se ha constatado la preferencia por los cuidados maternos en dichos periodos, aparece como prudente, que , a raíz además de los mayores ingresos del Sr. Alberto , se mantenga el uso en la forma señalada en la sentencia, integrando la mayor necesidad de la Sra. Leticia en el plus de cuidados y de tiempo dedicado a su hija en los festivos y fines de semana ( sin perjuicio de la dedicación paterna a tal fin). En todo caso la decisión adoptada implica una atribución de uso de la vivienda conyugal de propiedad de ambos ex cónyuges que vence dentro de menos de un año pudiendo las partes iniciar los trámites para la rentabilización del bien y la mayor independencia económica de ambos a través de trámites de venta o del ejercicio de la acción de división.

TERCERO.-Pensión alimenticia de Reyes .

La sentencia de Instancia desestima la petición de alimentos para Antonia ( no habiéndose incorporado su denegación a esta alzada) y establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Alberto de 350? mensuales a favor de Reyes , estableciéndose además que ambos progenitores deberán abonar la mitad de los gastos que , mensualmente, se acrediten por la estancia y tratamiento de Reyes en el ITA, que no se encuentren cubiertos por ningún seguro y , también, cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de Reyes .

Este segundo apartado del punto dos del fallo no es objeto de apelación y por tanto deviene firme en razón además del conjunto de razonamientos de esta sentencia que lo único que hará al respecto será adaptar lo establecido en instancia a las nuevas circunstancias puestas de manifiesto en la alzada.

En efecto, en el rollo se ha puesto de manifiesto que el tratamiento de Reyes en el seno del Instituto de trastornos alimentarios sigue su curso pero que en esta nueva fase Reyes ha pasado a residir en un piso terapéutico compartido de la institución en base al contrato aportado. Consta sin embargo que el régimen en dicho piso no abarca la totalidad de los días de la semana estando previstos permisos de carácter terapéutico y que , en todo caso, determinadas necesidades de Reyes se mantienen pese al ingreso ( como las derivadas de vestido, calzado y ocio en la medida prevista por el centro y por la propia dinámica del piso terapéutico). Estos costes no han de ser soportados como pretende el Sr. Alberto , en exclusiva por la Sra. Leticia que es quien asume además el cuidado asistencial y de convivencia en mayor medida en los momentos de salida y de convivencia en su propio domicilio.

El Sr. Alberto cuenta con medios suficientes para atender a los alimentos pudiendo considerarse como una cifra razonable el entorno de los 1800- 2000? de rendimiento neto del trabajo como taxista siendo titular de la licencia y con vehículo propio a tal fin. No es posible en modo alguno atender a los rendimientos netos de sus declaraciones fiscales puesto que los mismos se declaran sobre la base del régimen de estimación objetiva y evidenciarían unos ingresos que a todas luces no se corresponden con el nivel de gasto acreditado en la causa dentro del contexto familiar previo al divorcio. Ciertamente el cálculo en tales condiciones es complicado. El Juez de Instancia ha partido de la medida recaudación bruta por hora y ha calculado de forma ponderada unos gastos de la actividad de 1800? mensuales dando lugar a unos ingresos netos de 2700?. Sin embargo, y como se expone en el recurso, el cálculo efectuado parte de la base de que el Sr. Alberto trabaja todos los días. Esta conclusión es contraria a la realidad, tanto por el necesario descanso del mismo como por el hecho de que se ha constatado que también en sus días libres acompaña , al menos en parte, a su hija Reyes , por lo que el entorno citado de 2000? netos aparece más proporcionado a la realidad.

Recoge igualmente la sentencia una media de ingresos de la Sra. Leticia de 1381,81? al mes y lo hace sobre la base de los certificados obrantes en la causa emitidos por Catalana Occidente y sin que pueda considerarse los mayores ingresos posteriores a la sentencia de primera Instancia al haberse extinguido el contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba y con efectos a fecha 12 de Noviembre de 2014.

Partiendo de estos datos económicos y aplicando el binomio necesidad-posibilidad del pagador, recogido en el artículo 237-9 del CCC , se establece un doble sistema de cobertura. El primero es el derivado de la permanencia de Reyes ingresada con continuidad ( salvo fines de semana y festivos y/o permisos terapéuticos) en el que el Sr. Alberto deberá abonar, junto a la mitad de los gastos de dicho tratamiento en los términos de la sentencia de primera Instancia, la suma de 200?, considerándose suficiente dicha suma en relación a los costos soportados de ropa, teléfono móvil y tabaco ( referenciados en el escrito de 16 de diciembre de 2014) más la manutención los pocos días que está fuera del centro y la repercusión de los gastos escolares al encontrarse matriculada en un centro público. Por el contrario, los meses que no esté ingresada y resida de continuo con su madre, la pensión procedente, junto a los gastos extraordinarios en la forma recogida en la sentencia, se mantiene en los 350? mensuales.

CUARTO.-Compensación por razón del trabajo.

La pretensión se formula en la demanda de forma equívoca puesto que introduce en un mismo concepto la prestación compensatoria y la compensación por razón del trabajo, reclamando inicialmente en la misma la Sra. Leticia la mitad del inmueble que pertenece al Sr. Alberto partiendo de un valor catastral de 54.000?. En el recurso reclama , sobre la base de los cálculos que plantea , 22.338,75? al constituir el 25% de la diferencia entre el valor de la licencia de taxi a nombre del Sr. Alberto y el valor comercial de la cartera de valores que rinden 6240,97? en comisiones.

Centrada finalmente la pretensión en la exigencia de una compensación por razón del trabajo , es preciso comprobar el cumplimiento de los requisitos. Tal y como señala la Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 18ª) de 17 de diciembre de 2.013 , 'La compensación económica por razón del trabajo se ha calificado jurídicamente como una indemnización tendente a resarcir un perjuicio patrimonial derivado de la actividad realizada por uno de los cónyuges basada en la buena fe y en el principio de confianza y estabilidad del matrimonio y de la convivencia que en un momento posterior se ve frustrada por la crisis conyugal, resarcimiento que se aleja de la idea de culpa y que no constituye una sanción. En la compensación económica la comparativa se establece entre un parámetro incuantificable (la 'sustancial' mayor contribución a la casa) y otro cuantificable (el incremento patrimonial del cónyuge deudor), mientras que en el régimen de participación la comparación se realiza, sin interferencias, entre dos parámetros cuantificables (los incrementos patrimoniales de ambos).

En la regulación contenida en el CCCat., la compensación económica por razón del trabajo se aleja de las referencias al enriquecimiento injusto y se decanta por el establecimiento de otros criterios que obedecen a la finalidad propia de la compensación como correctivo legal al régimen de separación tendente a corregir los desequilibrios en la generación de patrimonio anteriores a la crisis matrimonial, desequilibrios que se derivan del propio funcionamiento del régimen de separación de bienes que en muchos supuestos perjudica al cónyuge con menos medios económicos que con su dedicación a la casa permite mayores ganancias o beneficios obtenidos por el otro cónyuge y que se evidencia en el momento de la extinción del régimen. La diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges no es en sí suficiente para generar el derecho a la compensación económica. Se parte de la dedicación a la casa o al trabajo para el otro cónyuge, 'siempre que' el otro 'haya obtenido un incremento patrimonial superior' y las reglas de cálculo no parten de una relación causal directa entre el desequilibrio y su cuantificación, ni siquiera respecto al 25% máximo, lo que asimilaría la institución al régimen de participación, sino que la hacen depender de la proporción en la capacidad de generar ahorro en relación con la asunción de los gastos familiares y la atención de la familia, del carácter 'sustancial' o no del trabajo en la casa y de la duración e intensidad de la dedicación, en razón de los años de convivencia y el hecho de crianza de hijos u otros miembros de la familia'.

La STSJC de 30 de octubre de 2.014 (ROJ: STSJ CAT 10734/2014 ) señala que 'la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat -.

Sus requisitos son ( art. 232. 5 y 6 CCCat .) son los siguientes:

1º) Que el matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2º) Que se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3º) Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y

4º) Que en el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En el presente caso, de la prueba practicada, declaración de partes esencialmente, se ha constatado la alta dedicación del Sr. Alberto a su profesión mientras que la Sra. Leticia estuvo años desvinculada del trabajo (por cuenta propia o ajena) para el cuidado de sus hijas comenzando su profesión actual en el año 2000. Ello es relevante por cuanto es significativo primero de una mayor dedicación para la casa durante los primeros años del matrimonio para el cuidado de las hijas nacidas en 1992 y 1995, pero también después por cuanto la última parte del mismo ( hasta el años 2013) se ha dedicado a su profesión en las mismas condiciones que el Sr. Alberto . Ello obligará a modular la compensación puesto que el número cuatro del precepto establece el importe de la compensación , con carácter ordinario, de hasta un 25% de la diferencia patrimonial.

Al respecto es preciso partir de los criterios contenidos en la sentencia de primera Instancia. Más allá de los bienes de propiedad común , el Sr. Alberto figura como titular de la licencia de taxi ( adquirida constante matrimonio a través de un préstamo) cuyo valor a fecha del divorcio ascendía a 95596?. La Sra. Leticia era titular de una cartera de clientes , constitutivo de un fondo de comercio con valor económico. Los criterios de valoración del fondo de comercio como intangible inmaterial son complejos, desconociéndose desde un punto de vista pericial el valor de mercado, el valor de uso o beneficio que ofrece al sistema empresarial a la que está ligada o el coste de reposición de dicha cartera de clientes para generar el beneficio. El criterio utilizado por el juez de Instancia ha sido el referido a los beneficios de la cartera considerando que están documentados en el año 2013 en 13.326,50? ( sin que pueda tomarse , como pretende la recurrida, exclusivamente el importe de las comisiones desglosando y no computando otros importes significativos de la retribución) y considerando que su valor en el mercado por tanto sería el de dos anualidades. Computa así un valor patrimonial a nombre de la Sra. Leticia de 26653? declarándose una compensación de 17.000?.

El criterio aplicado es ponderado en cuanto a la cuantificación de la cartera de asegurados ( más de 150 según declaró) , si bien el importe de la compensación debe reducirse en función del número de años en los que la Sra. Leticia ha desarrollado su trabajo con plenitud, desde el año 2000. considerándose a tal fin que el importe de la compensación debería limitarse en un 50% al haberse contraído el matrimonio en el año 1989. Pese a ello, se toma en consideración la mayor dedicación hacia Reyes (precisada de especiales cuidados) incluso trabajando, tal y como se evidenció en la prueba de declaración de partes.Queda así fijada la compensación en 12.000?.

QUINTO-.COSTAS.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace imposición de costas. Tampoco se imponen costas respecto a la impugnación de la sentencia, pese a su desestimación considerando la concurrencia de dudad de hecho y la ponderación de las nuevas circunstancias.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Alberto y desestimando la IMPUGNACIÓN interpuesta por Dª Leticia , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013 , en los autos del Juzgado de primera Instancia nº 19 de Barcelona de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la atribución del uso de la vivienda en la forma descrita en la medida primera del fallo, estableciéndose sin embargo en 12.000 ? el importe de la compensación por razón del trabajo a satisfacer por el Sr. Alberto a la Sra. Leticia , y confirmándose la pensión de alimentos a favor de Reyes en 350? cuando la misma no esté ingresada con pernocta en centro ITA o en un piso terapéutico, fijándose , en caso contrario el importe de la pensión de alimentos en 200 ? a cargo del Sr. Alberto , debiendo satisfacerse dichas sumas en la forma establecida en la medida nº 2 del fallo. Se confirman el resto de decisiones de dicha medida nº 2 y en especial la forma de cobertura de los gastos generados por Reyes en el ITA así como de sus gastos extraordinarios.

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.