Sentencia Civil Nº 110/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 722/2013 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 110

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 722/13.

JUICIO Nº 2172/10.

En la Ciudad de Málaga a 07 de marzo de 2.016.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 2172/10 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CC.PP. EDIFICIO000 , representado por el Procurador Sr. Sánchez Díaz, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida Dña. Debora , representada por el Procurador Sr. Cobos Berenguer, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17/09/12, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada a instancias de Debora representada por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL COBOS BERENGUER y asistida por la Letrado sr. FELIPE ZAMORANO FLORES contra COMUNIDAD DE PROPRIETARIOS EDIFICIO000 DEBO DE DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE DEL ACUERDO ADOPTADO POR LA JUNT AEN RELACIÓN AL PUNTO 6º DEL ORDEN DEL DIA FIJADO, ACUERDO DE 3 DE AGOSTO DEL 2010, con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 04 de marzo de 2.016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dña. Debora se formuló demanda de juicio ordinario en impugnación de acuerdos comunitarios, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , sito en Fuengirola, recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reiterando las alegaciones formuladas en la instancia.

SEGUNDA.-La actora, como propietaria de la vivienda sita en el 5º A del Edificio donde se ubica la comunidad demandada, interesa en su demanda que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en el punto sexto del Orden del Día por la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 celebrada el 3 de agosto de 2010, según el cual, la derrama para la realización de una serie de obras comunitarias consistentes en el arreglo y sustitución de las barandillas de las terrazas, se distribuirían entre las 36 terrazas del edificio, teniendo en cuanta que los vecinos de la NUM000 planta tienen mas terrazas, por lo que la distribución se haría por cada terraza que tenga cada propietario y no por los coeficientes de participación en el edificio. Sometida a votación dicha propuesta, la misma obtuvo el apoyo de la unanimidad de los copropietarios presentes, pero la actora, ausente en la Junta, manifestó en tiempo y forma su discrepancia anunciando su voluntad de impugnar judicialmente el acuerdo. Con arreglo a lo anterior, la actora insta esta demanda interesando se declare la nulidad de dicho acuerdo, por entender que el mismo vulnera los artículos 3 y 9 de la LPH , siendo contrario a la Ley y a los Estatutos, al no respetarse el sistema de contribución con arreglo a la cuota de participación fijada en el título constitutivo. Esto es, que no habiéndose modificado el régimen de contribución con arreglo a las cuotas fijadas, el citado acuerdo comunitario, en cuanto altera el régimen de contribución, sería nulo.

TERCERO.-El artículo 9.1.e) de la actual Ley de Propiedad Horizontal (artículo 9.5 de la de 1.960) establece la obligación de los copropietarios de contribuir a los gastos generales de la comunidad, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido. No obstante permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables y actúa como excepción a la regla general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado no abonar concretos gastos o contribuir de forma diferente en función del consumo o de otras circunstancias. Pero en éste caso, tal modificación, donde no aparece más criterio de contribución a los gastos que la cuota de participación de cada piso o local, hubiera requerido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 17.7ª de la citada Ley de Propiedad Horizontal (antes 16.1), un acuerdo expreso previo, adoptado por unanimidad en junta de propietarios debidamente convocada al efecto, para alterar el régimen general de contribución a los gastos generales. En el presente caso, en el orden del día no se fijaba que el acuerdo versara sobre la modificación del régimen general de contribución a los gastos generales, si no que lo que establecía era 'Votación y aprobación presupuestos varios fachada, pintura, barandillas, solería, mano de obra, etc',por lo que al albur de la realización de unas obras comunitarias no puede, sin mas, alterarse el sistema general de distribución de gastos .Es doctrina jurisprudencial consolidada que los pisos o locales comerciales, salvo que estén exonerados expresamente en los estatutos o en el título constitutivo, están obligados a contribuir conforme a su cuota de participación a los gastos generales, por ello, la exclusión o modificación de su forma de su pago, exige la necesidad de un acuerdo claro, expreso y terminante, aprobado por unanimidad en Junta de Propietarios. Véase en tal sentido la STS de 30 de abril de 2002 conforme a la cual 'mediante los estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos, y también procede, para supuestos concretos o anualidades precisas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los propietarios', pero siempre y en todo caso esa 'forma especial de reparto de gastos'precisa de un acuerdo adoptado por unanimidad. Alega la apelante, que la comunidad venía aceptando una distribución de los gastos no en base a la cuota de participación, si no mediante un reparto 'por iguales partes'entre los propietarios. Pero es que en el acuerdo adoptado, ademas de no respetarse el sistema general de distribución por cuotas, se altera también el sistema de ' reparto por partes iguales', en cuanto impone a los vecinos de la NUM000 planta una contribución superior a la del resto de los vecinos. Tampoco deben estimarse las alegaciones efectuadas por la apelante en torno a que la sustitución de las barandillas también va a realizarse en las escaleras de acceso a la terraza de la cubierta, que son también privativas de las viviendas sitas en en la planta NUM000 , y ello, porque, aún siendo de uso privativo, tienen también el carácter de elemento común, ya que las mismas se encuentran ubicada en la fachada del edificio.

CUARTO.-Merece en éste punto hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 Mar. 2000 , no sin indicar que se refiere no a un supuesto igual, si no similar al que aquí acontece. Dice la mencionada sentencia que el concepto de gastos resulta amplio y comprende tanto los ordinarios que se presentan como fijos, como periódicos no fijos, y los que su cuantía varía en función al consumo y uso (agua, electricidad, calefacción), así como también los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia (reparaciones y similares). Para el abono de los referidos gastos queda afectado el piso o local correspondientes, tratándose de una titularidad «ob rem», que obliga al propietario a su pago, al ostentar la denominada titularidad deudora subjetivamente real. No obstante, el artículo 9.5 (actual 9,1.e) permite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y actúa como excepción a la regla general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado a no abonar concretos gastos. Pero para que se produzca este especie de privilegio contributivo, es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, ya que el mero hecho del no uso o utilización de determinados elementos comunes o que el local tenga acceso independizado o que la vivienda tenga mas terrazas como es el caso, no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa, de la que aquí no se discrepa. La expuesta doctrina jurisprudencial es de plena aplicación al supuesto.

QUINTO.-Como la jurisprudencia citada de nuestro Tribunal Supremo así lo ha entendido, si bien debe tenerse en cuenta que prevalece el principio de autonomía contractual ( SS 16 Feb. 1971 , 7 Oct. 1978 , 12 Dic. 1979 , 21 Jul. 1988 , 2 Mar. 1989 , 6 Jul. 1991 , 30 Dic. 1993 y 16 Nov. 1996 , entre otras), cuando en supuestos como el de autos, no concurre autorización titular, estatutaria o comunitaria alguna, rige la obligatoriedad del pago del referido artículo 9, 1.e) ( SS 16 Jun. 1995 y 15 Jun. 1996 ), ya que el mero hecho del no uso o utilización de determinados elementos, como serían las terrazas de la cubierta del edificio, no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa. La solución, en sede de teoría general, de la cuestión que plantea el recurso ha de venir dada por esta doble consideración que se recoge en la STS de 2 de febrero de 1991 : 1.ª) El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio. Así se desprende del número 5.º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (actual 9,1,e), cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a «lo especialmente establecido», y así lo tiene declarado dicha Sala al interpretar éste precepto ( Sentencias de 16 de febrero de 1971 , 5 de diciembre de 1974 , 27 de abril de 1976 , 7 de octubre de 1978 , 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 ). 2.ª) A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (actual artículo 17,7º), que exige el acuerdo unánime de todos lo propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos o en el título constitutivo.

SEXTO.-Toda la regulación de la referida Ley, se decanta, sobre la técnica de distribución de las cargas y gastos de la Comunidad, en el criterio de proporcionalidad, según las asignadas, en el Título Constitutivo, cuotas de participación de cada piso o local, como criterio contributivo más equitativo (arts 5, 9-1-e, 10-4, 11-2, 12,). Sin perjuicio de que, respetando el tradicional principio civil de autonomía de la voluntad, puedan los propietarios alterar dicho régimen, para los gastos comunes u ordinarios o los extraordinarios, pero entonces, en modificación de las normas contenidas en el Título Constitutivo, que es donde se arbitra el sistema de cuotas de participación, su alteración o modificación, exigirá el acuerdo unánime de los propietarios, pues así se exige en el art. 17.7º. Ese, parece ser el criterio jurisprudencial dominante, a falta de una sanción expresa legal sobre el particular ( Sentencias del Tribunal Supremo, 28 Dic. 1984 , 20 Mar. 1997, sobre alteración, siempre por unanimidad, de las normas estatutarias , y de fecha de 4 Oct. 1999 ). Ello, supone la interpretación más acorde con la regulación de este tipo de propiedad comunitaria, en aplicación de las reglas de equidad y proporcionalidad a los distintos derechos de propiedad confluyentes, al tiempo que supone el criterio más seguro para la totalidad de los propietarios, que siempre tendrán la certeza (antes y después de cada deliberación y acuerdos) de cuál será su implicación en todo caso de producirse nuevos gastos o cargas, sin perjuicio de posibilitar la modificación, por acuerdo unánime, evitándose así cualquier lesión a particulares propietarios, pues entonces todos mostraron su conformidad aun en la forma establecida en el art. 17 para los ausentes no disidentes. Y todo ello, como ya se ha dicho, de que el simple criterio de la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones comunes establecidas, hasta en tanto las mismas no sean modificadas con el juego de mayorías que, para cada caso, se establecen en la propia ley. Razones que llevan a desestimar el recurso formulado y a confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

SEPTIMO.-Desestimándose el recurso entablado, las costas de ésta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándoseel recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada en ésta alzada por el procurador Sr. Sánchez Díaz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Y todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.