Sentencia Civil Nº 110/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 138/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00110/2016
N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
sss
N.I.G. 30016 42 1 2015 0002725
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000244 /2015
Recurrente: Julia
Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado: PEDRO EUGENIO MADRID GARCIA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 138/2016
JUICIO ORDINARIO Nº 244/2015
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA
SENTENCIA 110
Ilmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 17 de Mayo de dos mil dieciséis
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 244/2015 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte demandante Julia , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes,
representado por el Procurador Carlos Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado Sr. Pedro Eugenio Madrid
García y como apelada Yolanda y Ernesto representado por el Procurador Luis Fernández De Simón
Bermejo, asistido del letrado Julio Frigard Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 244/2015, se dictó sentencia con fecha 29.12.2015 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que desestimando la demanda promovida en estos autos a instancia de Julia , representada por el procurador Rodríguez Saura y frente a Yolanda Y Ernesto representados por el procurador Sr. Fernández de Simón, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimento en su contra con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 10 de Mayo de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de primera instancia que desestimó la demanda por la que se ejercitaba acción derivada de los artículos 392 , 394 y 397 del CC . Se formula recurso de apelación por la demandante, por considerar que existe error en la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega por la apelante en su recurso que existe error en la valoración efectuada por la juzgadora de instancia, que no ha tenido en cuenta la petición efectuada en el suplico de la demanda, que en su punto primero se solicitaba que se declarara que la terraza cubierta es elemento común del inmueble, así como el derecho a su uso y disfrute por todos los propietarios, por lo que la sentencia debió estimarse al menos parcialmente, pues así consta en la certificación del registro de la propiedad en su primera inscripción.

Y puesto que se trata de un elemento común por naturaleza, debe ser clara la condena a los demandados de que realicen las obras de demolición y reparación al haber cegado la escalera de acceso a dicha cubierta.

Pues no es cierto que el cerramiento del último tramo de la escalera de acceso a las terrazas se hiciera al tiempo de que se instaló el ascensor, ya que dicho ascensor se realizó a instancias del Sr. Luis , padre de las demandante y demandada, por usar silla de ruedas, mientras que el cegamiento de la escalera se realizó tiempo después , cuando los demandados llevaron a cabo una reforma de su vivienda, realizando una escalera interior para acceder a la terraza, anulando la escalera general. Así, el instalador del ascensor no recuerda haber realizado la obra de cegamiento de dicha escalera, de tal forma que la obra de cegamiento de la escalera lo fue con posterioridad a la instalación del ascensor.

Como señala la apelante en su recurso, resulta en todo caso, indiferente la consideración de si las terrazas son elementos comunes o privativos, ya que lo que resulta indudable e indiscutible es el que la escalera si es un elemento común de ambas viviendas. En todo caso, cabe señalar, que en la actualidad la finca originaria construida por Severiano y su esposa Felicisima , padre de las demandante y de la demandada esta constituida en cuatro fincas regístrales, correspondientes a los dos bajos y a las dos viviendas que existen encima de dichos bajos, lo que les convierte en una propiedad horizontal, y en consecuencia de aplicación la ley de propiedad horizontal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.b de la citada norma. De tal forma que, aunque la cubierta, es por naturaleza elementos común del inmueble, en este caso, trastero y solarium de ambas viviendas están desde su inicio constituidas como de uso privativo de los propietarios, como lo demuestra el acceso independiente a través del altillo y el murete de separación.

La cuestión queda reducida al resultado de la prueba respecto al momento en que los demandados cegaron la escalera de acceso al último piso, ya que la sentencia apelada basa la desestimación de la demanda en el consentimiento del fallecido padre de las partes para dicha obra, ya que la ley de propiedad horizontal y el propio código civil señalan la posibilidad de modificar el titulo constitutivo del edificio en el que se constituye la propiedad horizontal mediante la unanimidad de los propietarios, de acuerdo con el articulo 5 de la LPL .

La demandante sostiene que las obras de cegamiento de la escalera, las han realizado los demandados con posterioridad a la muerte del padre común, sosteniendo lo contrario la demandada. La sentencia apelada considera que han sido realizadas antes de dicho fallecimiento en base al informe del arquitecto señor Abelardo y la testifical de Soledad (hermana de ambas partes) y Doroteo que realizó la obra del ascensor y el cerramiento del tramo superior de la escalera. Lo que debe ser confirmado, por cuanto, el único informe pericial existente que habla de la antigüedad de la obra (el informe del arquitecto señor Isaac , no hace referencia ala antigüedad de dicha obra) dice, que efectivamente la obra de cerramiento de la escalera se realizó en las mismas fechas que la instalación de la plataforma elevadora, obra que nadie discute que realizó el padre de ambas partes, al decir del perito que aunque, el presupuesto de Construcciones Jomira SL no contempla en su presupuesto dicho cerramiento, se considera que el 14/10/203 la escalera ya se encontrataba anulada pues se solicita presupuesto a la empresa Carthago para la colocación de techo liso en la escalera, por lo que su eliminación tuvo que producirse con anterioridad. Por otro lado está la declaración de la hermana común Soledad , que no hay que olvidar que en dichas fechas, aparecía como propietaria de la vivienda del padre, y manifiesta que la obra se hizo en dicha fecha por voluntad de los padres. En consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada.



TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Julia contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 2 de Cartagena, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 31960000013816 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.