Sentencia CIVIL Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 743/2015 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 743/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 245/2013

S E N T E N C I A Nº 110/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 245/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de D. Jesús Luis , representado por la procuradora DOÑA LAURA GONZALEZ GABRIEL y dirigido por el letrado D. JAUME ROCABERT LUQUE, contra DOÑA Concepción , representada por la procuradora DOÑA SUSANA MORENO GARCIA y dirigida por el letrado D. MANUEL GIMENEZ GUARDIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2015, y aclarada por auto de 11 de febrero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Carme Rotllan, en nombre y representación de D. Jesús Luis contra Dña. Concepción y estimando PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ésta frente a aquél debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION000 (Barcelona) el día 14 de febrero de 2004, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

A) PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA, VACACIONES Y DÍAS SEÑALADOS

1.- La patria potestad y la guarda y custodia de los menores Hortensia y Augusto será compartida entre los dos progenitores.

Cada progenitor iniciará de forma alterna su semana de custodia los VIERNES a la salida del colegio, permaneciendo el/los menor/es con el padre o madre, según corresponda, toda la semana y hasta el viernes siguiente que el progenitor que los tenga en su compañía los llevará al colegio y el otro progenitor los recogerá a la hora habitual de salida de alumnos, iniciando así su semana de custodia.

Si el viernes es festivo el progenitor a quien le corresponda iniciar su periodo de custodia, recogerá a los menores en el domicilio del otro progenitor a las 17.00 horas.

Los progenitores durante el periodo de custodia que les corresponda deberán hacerse cargo, por sí mismos o persona en la que confíen, del cuidado y atención de los menores, así como de llevarles y recogerles tanto a la escuela como, en su caso, a las actividades extraescolares que desarrollen.

2.- Vacaciones

1º En periodo vacacional escolar no se aplicará el régimen ordinario fijado para el periodo No vacacional escolar.

2º.- En todos los periodos vacacionales que a continuación se reseñan su distribución, a falta de acuerdo, se aplicará lo siguiente:

-En los AÑOS IMPARES los primeros periodos corresponderán siempre al PADRE y los segundos periodos a la MADRE.

-En los AÑOS PARES, a la inversa.

El día de Navidad (25 de diciembre) determinará el año a tener en cuenta para considerar si es par o impar, en consecuencia, este año 2013, los primeros periodos corresponderán al padre.

3º Al inicio de cualquiera de las vacaciones escolares que se dirán (a excepción de las vacaciones de verano) el progenitor a quien le corresponda disfrutar del primer periodo recogerá a la/s menor/es el último día de clase en el centro escolar; y al final de las vacaciones escolares el progenitor que ha disfrutado el último periodo se encargará de llevar a la/s menor/es al colegio el primer día de clase.

La recogida del menor entre periodos se realizará por el progenitor al que le corresponde iniciar el segundo periodo y se verificará en el domicilio del otro progenitor.

4º También en periodos vacacionales ambos progenitores propiciarán y fomentarán una comunicación fluida del menor con el progenitor que no la tenga en su compañía.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establecen los siguientes periodos vacacionales a disfrutar los progenitores con su/s hijo/s:

1º.- Vacaciones de NAVIDAD: Se establecen dos periodos, a saber:

-Primer periodo: Desde el último día de clase, a la hora habitual de salida del colegio (recogida en el centro) y hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.

-Segundo periodo: Desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y hasta el primer día de colegio que el progenitor que tenga a los menor/es los llevará al centro escolar.

-El día de Reyes, 6 de enero, el progenitor al que no le corresponda ese día podrá estar con sus hijos desde las 17.00 a las 20.00 horas para lo cual los recogerá y los reintegrará en el domicilio del otro progenitor.

2º.- Vacaciones de SEMANA SANTA

Se divide por mitad, en dos periodos:

-Desde la salida del colegio el último día de clase y hasta el MIÉRCOLES SANTO a las 20,00 horas.

-desde el MIÉRCOLES SANTO a las 20.00 horas y hasta el primer día de clase que será llevada al colegio por el progenitor a quien le corresponda este periodo.

3º.- Vacaciones de SEMANA BLANCA (aplicable para el caso de que se restablezca dicho periodo vacacional o uno similar).

Se divide por mitad, en dos periodos:

1) Desde la salida del colegio el último día de clase y hasta las 20,00 horas del día que haga mitad del periodo. Si el total de días fuera impar, la primera mitad finalizará a las 14,00 horas del día intermedio de ambas mitades.

-Desde las 20,00 horas del último día de la primera mitad (si el total de días fuera impar, se iniciará este segundo periodo a las 14,00 horas del día intermedio de ambas mitades) y hasta el primer día de clase que serán llevados al colegio por el progenitor a quien le corresponda este periodo.

4º.- Vacaciones de VERANO:

En los meses de junio y septiembre se aplicará el régimen ordinario de custodia compartida.

Se distribuye los meses de JULIO y AGOSTO:

1)Desde las 20.00 horas del 30 de junio y hasta las 20.00 horas del día 15 de julio;

2)Desde las 20.00 horas del día 15 de julio y hasta las 20.00 horas del día 31 de julio;

3)Desde las 20.00 horas del día 31 de julio y hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto;

4)Desde las 20.00 horas del día 15 de agosto y hasta las 20.00 horas del 31 de agosto.

La distribución será la siguiente:

Se atribuye en los años impares al padre los periodos señalados como 1) y 3) y a la madre los periodos: 2) y 4), y en los pares a la inversa.

3.- Finalizados los periodos vacacionales reseñados (Semana Santa, Navidad, verano) el régimen ordinario se reiniciará de la siguiente forma:

Finalizado cualquiera de las vacaciones escolares citadas el régimen de custodia se reiniciará por el progenitor que no haya estado con los menores en el último de los periodos de las vacaciones que han finalizado, produciéndose el cambio de custodia a favor del otro progenitor al VIERNES subsiguiente al último día de vacaciones, aun cuando la semana (o días anteriores), post-vacacional, no haya sido completa.

4.- CUMPLEAÑOS DE LOS MENORES ( Hortensia : NUM000 ; Augusto : NUM001 )

Se celebrará con el progenitor que los tenga en su compañía según el sistema de custodia que se impone en esta resolución.

Ahora bien, el otro progenitor lo celebrará de la siguiente forma:

-Si el día de CUMPLEAÑOS cae en día laborable, el otro lo celebrará el sábado inmediatamente subsiguiente de 10,00 a 20.00 horas, y ello aun cuando dicho sábado no le correspondiere según lo dicho en esta resolución.

-Si cae en sábado el otro lo celebrará al día siguiente, esto es el domingo de 10,00 a 20.00 horas; si cae en domingo el otro lo celebrará el día anterior, esto es, el sábado de 10,00 a 20.00 horas. En ambos caso, aun cuando dicho sábado o domingo no les correspondiere según lo dicho en esta resolución.

Para el disfrute de dicho día, el progenitor que lo celebra el sábado o el domingo (si dicho fin de semana no le corresponde) se encargará de recoger y reintegrar a los menores en el domicilio del otro progenitor. La celebración de cumpleaños conllevará la presencia de ambos hermanos.

En todo caso, el disfrute de dicho día no dará derecho al otro progenitor a recuperar el día no disfrutado con sus hijos.

5.- DÍA DE LA MADRE (Primero domingo de mayo) y DÍA DEL PADRE (19 de marzo) y CUMPLEAÑOS DE LOS PROGENITORES (padre: 14 de diciembre; madre: 17 de diciembre).

Si dichos días no caen la semana de custodia que a cada progenitor les corresponde, los menores lo pasarán con el progenitor cuyo DÍA se celebra con el siguiente horario:

-Si cae en festivo: desde las 10 de la mañana del Día de la celebración hasta las 10,00 de la mañana del día subsiguiente (si éste también fuera festivo) o a la hora de entrada al colegio (si el día subsiguiente no fuera festivo)

-Si no es festivo: desde la salida del colegio y hasta el día siguiente a la hora de entrada al colegio (y si el día siguiente fuera sábado o festivo será hasta las 10,00 horas debiendo reintegrarlos al domicilio del otro progenitor al que le corresponda la semana de custodia)

Si el día de recogida y/o el de entrega no fuera/n festivo, la recogida y/o entrega se hará por el progenitor que celebra su DÍA en el centro escolar correspondiente.

Si el día de recogida y/o el de entrega fuera/n festivo escolar la recogida y/o entrega se hará en el domicilio del otro progenitor en el horario indicado

Tales días se disfrutarán por el respectivo progenitor con independencia de lo dicho para el régimen ordinario y sin derecho de recuperación del día por parte del otro progenitor.

6.- NORMAS O PAUTAS COMUNES A LOS REGÍMENES NO VACACIONALES Y PERIODOS VACACIONALES y PERIODOS ESPECIALES INDICADOS

1º.- El régimen de custodia y régimen de convivencia y comunicación en periodo vacacional que se establece en el presente resolución, se fija en interés y derecho de lo/a/s menores/es, y como tal se estima de obligado cumplimiento tanto por parte del padre, como por parte de la madre, que deberán necesariamente respetarlo. Cualquier pacto que los progenitores alcancen en el futuro, modificando las medidas o sistema que ahora se establece, no podrá ser limitativo de lo que aquí se resuelve.

En todo caso, deben entenderse básicos y flexibles, de manera que puedan modificarse en cualquier momento, previo acuerdo entre los padres. Ahora bien, cualquier cambio que se verifique de común acuerdo sólo será válido y se entenderá consensuado si se comunica y acepta vía email, con al menos 48 horas de antelación, de forma que si no consta por escrito la aceptación se aplicará la presente resolución.

2º.- Ambas partes para facilitar una fluida y fehaciente comunicación entre ellos en temas referentes a sus hijos abrirán o mantendrán activas sendas cuentas de correo electrónico y se las aportarán recíprocamente, debiendo mantenerlas activas y/o comunicar al otro progenitor cualquier cambio en las mismas.

Actualmente las cuentas de correo de los progenitores son las siguientes:

-Del padre: DIRECCION001

-De la madre: DIRECCION002

3º.- Todos los horarios de entrega y recogida tendrán un margen de puntualidad de 15 minutos, salvo las que se verifiquen en el centro escolar que deberán ser puntuales en el horario que se fije por el centro.

4º-. Se reitera que, en todo caso, la relación telefónica o por Internet (correo, Chat, SMS, MSN, facebook o similar) con los menores será libre para ambos progenitores, debiendo estar ambos recíprocamente informados de cualquier cambio en las cuentas de correos, facebook y/o móviles que tenga o pueda tener en el futuro los menores. Dicha comunicación deberá fomentarse por ambos progenitores.

5º.- Cuando la entrega y recogida del menor deba realizarse en el domicilio, se entiende por 'domicilio' la puerta de entrada directa a la vivienda, no el portal ni tampoco la calle, debiendo ambos progenitores hacer lo necesario para que las entregas y recogidas de su/s hijo/s siempre sean pacíficas, cálidas y en armonía, de forma que su/s hijo/s no sufran tensión alguna, ni sea/n espectador/es de conflictos entre padres y/o familiares y experimenten y perciban esas entregas y recogidas como algo natural, cariñoso y cordial.

6º.- Siendo compartida la custodia, ambos progenitores procurarán que el menor tenga en sus respectivos domicilios todo lo necesario para que sienta los mismos como 'propio', debiendo disponer en ambas casas: vestido, calzado, juegos... y demás objetos o productos precisos para el día a día del menor, sin esperar a que el otro progenitor se los proporcione.

En relación al material escolar, ambos progenitores se encargarán que su/s hijo/s al verificar el cambio de custodia lleven siempre lo preciso para que no se interrumpa ni se vea afectada su actividad escolar. Y, en sus respectivos periodos de custodia, ambos se obligan a supervisar y ayudar al menor en sus tareas escolares.

En periodo vacacional cada progenitor procurará al menor la ropa y enseres personales que precise para todo el periodo vacacional, y en caso de que el menor traiga consigo ropa o enseres personales del otro domicilio éstos deberán ser reintegrados en su totalidad, en buen estado y limpios.

7º.- Todas las entregas y recogidos del menor, tanto en el centro escolar como en el domicilio de los progenitores según corresponda, se efectuarán por los progenitores o, bajo su responsabilidad, por la persona o familiar a quien confíen dicha tarea.

8º.- Es imprescindible y necesario que todo pago que se efectúe entre los progenitores por razón de los gastos del menor, se haga a través de entidad bancaria y, en caso de que se haga en mano, se firme por el otro progenitor un 'recibo' .

Es conveniente que toda comunicación o pago (con recibo por escrito) se imprima y/o se guarde para evitación de pleitos futuros.

9º.- Ambos progenitores están obligados a evitar, delante del menor, cualquier tipo de conflicto o discusión o conversación (entre ellos o con familiares o terceros) que cuestione, critique u ofenda al otro progenitor o a sus familiares o pareja o sus formas de vida.

10º.- En caso de viajes fuera de España con el menor, los progenitores se mantendrán informados del lugar, dirección y teléfono de la localidad y país de destino y se facilitarán con la antelación suficiente del pasaporte o documento de identidad del menor/s (deberán hacer entrega de la documentación precisa en un plazo máximo de 48 horas a contar desde que se la reclame el progenitor que proyecta el viaje).

11º.- Como ya hemos indicado, los progenitores deben comunicarse por escrito (email o cualquier otra forma escrita) cualquier variación, incluso 'consentida', que se pretenda de la presente resolución, si no es consentida ni se acude al auxilio judicial, no tendrá efecto alguno y supondrá un incumplimiento de lo que aquí se acuerda.

B) PENSIÓN ALIMENTICIA

Cada progenitor satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devenguen los menores cuando estén en su compañía y que, para el resto de los gastos ordinarios, el padre abone una pensión de DOSCIENTOS EUROS (200) mensuales por hijo, lo que hace un total de CUATROCIENTOS EUROS (400) mensuales.. La citada pensión alimenticia será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y será abonada por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente que la madre designe. Los gastos extraordinarios necesarios que devenguen los hijos se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

C) RESTO DE ACCIONES

Se desestima las demás acciones ejercitadas por las partes.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

Siendo la parte dispositiva del auto: 'DISPONGO: Acordar la rectificación del error material consistente en: Donde dice 2013 debe decir 2015.

No acordar la aclaración de la presente resolución, por ser sus términos claros y concisos.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- EL OBJETO DE LOS RECURSOS QUE LAS DOS PARTES INTERPONEN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.-

En este proceso instado por el marido en solicitud de regulación de los efectos del mismo en cuanto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental sobre los hijos menores Hortensia (nacida el NUM000 .2006) y Augusto (nacido el NUM001 .2010), se discutió fundamentalmente en la primera instancia la procedencia de establecer una modalidad de custodia compartida de alternancia semanal, el uso del domicilio familiar, la distribución de las responsabilidades económicas para con los hijos y la liquidación del régimen económico matrimonial.

La sentencia de primera instancia instituye la custodia compartida por alternancia semanal y ajusta las medidas reguladoras de los efectos a este nuevo sistema de organización de la vida de los hijos; establece una mayor participación del padre en los gastos de los hijos y desestima la pretensión de la demandada de atribución del uso del domicilio familiar y de liquidación de determinados bienes comunes.

Ninguna de las dos partes cuestiona el sistema de ejercicio compartido de la guarda y custodia.

La representación del actor recurre la sentencia respecto a un único extremo: la mayor participación del padre en los alimentos de los hijos (200 € por cada uno de ellos a ingresar en una cuenta de la madre) y solicita que sea suprimida la referida prestación por el modelo de guarda establecido en el que considera que cada progenitor ha de atender la mitad de los gastos, así como el establecimiento de la obligación de ingresar en una cuenta de la madre cuando, en todo caso, debería ser conjunta.

La representación de la parte demandada se opone al recurso y, al mismo tiempo, impugna los pronunciamientos de la sentencia relativos a la denegación de la concesión a la madre del derecho de uso de la vivienda propiedad común de ambos litigantes y de la liquidación de bienes comunes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- LA MODALIDAD DE GUARDA Y CUSTODIA.-

De lo actuado, y tras el análisis pormenorizado de las pruebas practicadas considera, en primer lugar, que debe entrar a conocer de oficio en el sistema de guarda y custodia establecido por cuanto la extrema situación de conflictividad entre los litigantes que se pone de relieve en los escritos y actuaciones de las partes no es el clima adecuado para el ejercicio conjunto de la guarda, a tenor de lo que establece el artículo 233-10.1 del CCCat y en interpretación dada al mismo por la STSJ de Catalunya de 6.2.2012 .

El artículo 236-3 del CCCat establece que la autoridad judicial, en cualquier clase de procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal para los hijos menores. En el caso de autos, pese al acuerdo formal entre ambos progenitores se constata con la prueba practicada, por una parte, que no existen cauces de comunicación razonable que garanticen un mínimo de colaboración en interés de los menores como quedó patente en el interrogatorio de la demandada respecto a la imposibilidad de alcanzar pactos respecto a las actividades extraescolares. Por otra parte se evidencia que en tal situación, la ausencia de comunicación entre los hijos y el progenitor que no los tiene consigo durante una semana entera impide que ambos, padre y madre, mantengan y fortalezcan los vínculos afectivos con los hijos, lo que según la psicología especializada es negativo para la conformación de la personalidad de los hijos y muy inadecuado especialmente en la época de la pubertad puesto que ambos padres han de consensuar el estilo educativo y participar el uno al otro las necesidades de los hijos en un clima de colaboración.

Es censurable desde el punto de vista de la mínima lealtad exigible entre los litigantes que el actor, con notorio evidente mala fe procesal, encargase un dictamen pericial de parte al psicólogo sr Rosendo el día 12.11.2014, cuando la demanda por él presentada lleva fecha de 1.3.2013, es decir, más de un año antes de la emisión del mismo, sin que con la demanda se aportase ni se hiciese mención al mismo, como se prevé en el ordinal 4º del artículo 265 de la LEC . Consta unido a los autos el referido dictamen a los folios 330 a 332. Por otra parte, habiéndose dictado Auto de Medidas provisionales el 10.12.2013 por el que se estableció el régimen de guarda y custodia compartida, manteniendo también conjunta la potestad, el padre sometió a los hijos menores a un proceso continuado (según expresa el referido informe) sin contar con el consentimiento materno y sin solicitar tampoco del juzgado que lo acordase. Consta, además, que el psicólogo referido no intentó establecer contacto con la madre para solicitarle autorización ni para invitarla a participar en la anamnesis al objeto de realizar adecuadamente, y conforme a las reglas de la buena praxis, la evaluación de la familia.

El fraude procesal respecto a la evaluación de la custodia de los hijos es todavía más grave, por cuanto consta que el día 13.11.2014, y pese a que ya estaba en curso el proceso de divorcio que él mismo había interpuesto un año y medio antes, formuló denuncia ante el EAP del Ayuntamiento de DIRECCION000 por sospecha de malos tratos de la madre hacia la hija de 9 años, para tener pre constituida una prueba en contra de la demandada. Al solicitar para la vista de la Dirección general de Atención a la Infancia la certificación de las actuaciones por los malos tratos de la madre a la hija, la misma emitió el informe que se unió a los folios 344 a 348 de los autos del que se desprende que la actuación se realizó a partir de la denuncia del padre (folio 342) y que, realizada la investigación, se concluye que no se trata de un acto de un caso de maltrato, sino un proceso de separación de los progenitores complicado.

De igual forma el actor ha intentado reiteradamente introducir acusaciones contra la esposa de infidelidad, a pesar de ser advertido en el auto de medidas provisionales de que la opción legal vigente es la del divorcio sin culpa, para lo cual no dudó en prefabricar la grabación de unas conversaciones telefónicas ilícitas por cuanto, sin que la misma tuviese conocimiento de tal maniobra, intentó exasperar el tono de la conversación para aportar tal documento a los autos (grabación que obra en CD unido al folio 242.

El modo de proceder de la parte actora que se desprende de las anteriores actuaciones vulnera el principio de la buena fe establecido en el artículo 247 de la LEC , en relación con el artículo 7 del código civil y, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias a que hubiere lugar, procede adoptar medidas en salvaguarda del interés de los menores por cuanto la mala relación entre los progenitores que se constata, hace presumir, en el sentido al que se refiere el artículo 386 de la LEC , que los menores pueden estar en riesgo con el sistema de una guarda compartida que no respeta los parámetros legales.

En consecuencia, procede establecer de oficio que los hijos habrán de estar al menos una tarde entre semana, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al siguiente día, durante las semanas que correspondan a cada uno de los progenitores, al objeto de garantizar el mantenimiento del contacto igualitario con los dos padres. Dicha tarde será la del miércoles, en ausencia de acuerdo que puedan alcanzar los progenitores y que deberá constar debidamente por escrito. Así mismo resulta conveniente que por el equipo psicosocial (EATAF) se realice en ejecución de sentencia un seguimiento del grado de cumplimiento correcto del sistema de guarda establecido del que se informará al juzgado y al Ministerio Fiscal al término de la intervención por si procediera incoar un proceso de modificación de medidas para dejar sin efecto el sistema de custodia establecido.

TERCERO.- LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA ALIMENTICIA EN BENEFICIO DE LOS HIJOS.-

Por lo que se refiere al recurso del actor, la apelación que formula la representación del mismo se concreta exclusivamente en la crítica a la sentencia de primera instancia por la ponderación de las circunstancias económicas que realiza y que ha determinado una mayor participación paterna en la atención de los gastos de los hijos, al tiempo que atribuye a la madre la gestión de dichos gastos.

El artículo 233-10.3 del CCCat establece que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos, aun cuando se ha de tener en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya de asumir directamente.

Habida cuenta de la realidad económica de uno y otro progenitor que se describe en la sentencia que se recurre, este tribunal no aprecia los errores que la representación del recurrente alega. Antes al contrario, la argumentación que se expone por la sentencia de primer grado es íntegramente compartida sin que los exabruptos que contiene el recurso acerca de unas eventuales calumnias derivadas de la aplicación del sistema de presunciones judiciales tengan ninguna justificación.

Se ha de partir de la base de la posición económica del recurrente no ha sido explicada con la suficiente claridad, antes al contrario, en la demanda se presenta una realidad distorsionada al alegar que las únicas fuentes de ingreso se concretan en la prestación de 864 € por desempleo, lo que implica una vulneración de la obligación que establece el artículo 770.1º de la LEC . Ha sido la parte demandada la que ha realizado el esfuerzo probatorio para que el tribunal pueda conocer el perfil profesional del actor, y evaluar las posibilidades de obtención de rentas.

Del entramado empresarial del que ha participado el actor y especialmente de su vinculación con la empresa PARSTOOLS PROFESIONALES EN HERRAMIENTAS DE ALTO RENDIMIENTO SL que resulta de las pruebas documentales aportadas, se deduce que su situación laboral es muy diferente a la que describe. La referida mercantil, en la actualidad sociedad limitada de un único socio, procede de una sociedad limitada laboral (SLL) constituida en 2002 y de la que el actor ha sido administrador desde 2003 tal como consta en la información registral que obra al folio 176. Tal situación se mantuvo hasta el 1.9.2011, fecha en la que cesa en el cargo por acta protocolizada (folios 363 y scs) de forma coetánea a la venta de sus participaciones a razón de 0'25 € por cada una de ellas en favor del comprador de las mismas, que pasó a ser socio único, Don Andrés (folios 370 y scs), dándose la circunstancia de que dicho comprador, que queda como único socio, tiene la condición de jubilado ya en la fecha de otorgamiento de las escrituras.

La sentencia de primera instancia argumenta que el actor no ha explicado en absoluto la causa de tal operación ni cuál es la actividad profesional que ha desempeñado desde el referido cese. De la hoja de vida laboral, por otra parte, resulta que el señor Jesús Luis pasa al desempleo y posteriormente causa alta en el régimen de autónomos el 1.9.2013 (al finalizar el derecho a la percepción de la prestación) reapareciendo en la información mercantil como 'ejecutivo' de empresa y usuario de un vehículo Jaguar F-TYPE (cuyo precio es de 119.070 €), matriculado el 15.9.2014 a nombre de la mercantil EUROPEAN PROF SAFETY SYSTEM SL según la certificación de la Dirección General de Tráfico (folio 399), cuya entidad mercantil, curiosamente, tiene su domicilio social en una vivienda propiedad del recurrente. Respecto a esta sociedad, el actor dice en su demanda que tiene algunas participaciones por las que viene percibiendo unos 200 ó 300 € al mes, lo que entra en contradicción con lo manifestado en el interrogatorio al testigo propuesto por el mismo, señor Daniel , que presenta al actor como su socio, retirando a cuenta de la empresa unos 2.000 € mensuales. El mismo testigo reconoce que el actor usa el coche de la empresa, lo que corrobora la veracidad de la afirmación realizada en chats sociales por el señor Jesús Luis (al folio 390) de que la compra de dicho vehículo es la mejor inversión que ha hecho en su vida.

En el perfil de 'Facebook' el recurrente se intitula 'empresario' (folio 391) y, por otra parte, en la información de la web especializada en directivos de empresa, se menciona al actor como 'ejecutivo' de la mercantil PARTOOLS PROFESIONALES EN HERRAMIENTAS DE ALTO RENDIMIENTO SL, es decir, la mercantil de la que era titular de 752 participaciones, que vendió por 0'25 € cada una de ellas tres años antes.

Aun cuando la empresa de informes referida carece de capacidad certificadora, lo cierto es que, en 2014, además de en las anteriores mercantiles citadas, figura en activo en OTEXETO SL (folios 137 y 402). Por otra parte el recurrente, para negar las afirmaciones de la demandada respecto a sus actividades empresariales presentó documentación acreditativa de haber cesado como apoderado de otras empresas como ACOPSA GROUP SL y ATRIL SILVER INMUEBLES SL (folios 149 Y 150), pese a ello la existencia de todo el entramado empresarial que había manejado el actor (y que silenció en la demanda) mereció alguna explicación por parte del mismo. Aun cuando por razones de estrategia procesal se limitó en la demanda a presentarse como parado, al serle conferido traslado de la reconvención debió justificar las causas de la eventual crisis empresarial que pudiera haberle llevado a la situación ruinosa que describe, aclarando debidamente las contradicciones entre las pruebas practicadas y sus alegaciones. Sin embargo frente a los innumerables indicios que existen de su posición económica y de sus actividades como empresario, la representación procesal del actor se limitó a formular contra la juez de primera instancia críticas y protestas por lo que considera conclusiones calumniosas, al tiempo que le achaca que no haya remitido oficio a la Agencia Tributaria para la investigación de las anomalías económicas que dice haber detectado que, desde luego, se deberá hacer tan pronto como adquiera firmeza la presente resolución.

La consecuencia de todo lo anterior es que la situación profesional del actor que resulta de lo actuado permite establecer la presunción judicial, ex artículo 386 de la LEC , que la disminución drástica de sus ingresos no obedece a las causas que alega de dificultades en el ejercicio de las actividades empresariales y han sido debidas a determinados factores generados por causas ignotas, sino que obedecen también a una opción voluntaria por explorar nuevas posibilidades de negocio, y por consolidar el estatus empresarial que venía ostentando desde hace más de diez años.

Es evidente que, indirectamente, tal opción empresarial y profesional es legítima y debe serle respetada, pero tal modo de proceder no puede justificar que, en orden a los alimentos debidos a sus hijos menores de edad, sea equiparado su nivel de obtención de ingresos con el de la esposa, que ha cumplido rigurosamente con su obligación de transparencia al aportar las nóminas del trabajo que realiza para una empresa multinacional, con unos ingresos mensuales brutos de 1.861 €.

El artículo 237-9 del CCCat fija el criterio de la proporcionalidad en la contribución a los alimentos referido a las posibilidades económicas y medios del alimentante en general y no atendiendo a uno solo de los factores posibles, que sería el sueldo o las ganancias empresariales, especialmente cuando éstas dependen en gran medida de la voluntad del empresario.

Considerando las posibilidades económicas de ambos progenitores, este tribunal alcanza la convicción de que el recurrente puede soportar la totalidad de los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía, y contribuir a los que ha de soportar la esposa con la cantidad de 200 € por cada hijo que, en definitiva, son los de escolaridad ordinaria de los menores que ha de atender ella directamente puesto que carece de razón el recurrente al sostener que la custodia compartida conlleva que cada progenitor atienda la mitad de los gastos. La doctrina es unánime en cuanto a que, en casos como el de autos, se establezcan medidas que den una cierta continuidad al sistema con el que la familia funcionaba económicamente antes de la ruptura.

Por otra parte, las carencias en la comunicación entre los progenitores desaconsejan que se deje sin concretar un aspecto tan importante como el de los gastos ordinarios y de escolaridad de los menores, razón por la que resulta adecuado mantener atribuida a la madre tal responsabilidad, con la aportación paterna de 200 € por hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios (necesarios, imprevisibles y no periódicos), tal como ha quedado fijado por la sentencia recurrida. Los capítulos de gasto por conceptos diferentes, es decir, los extraescolares o los que sean meramente convenientes, precisarán del acuerdo expreso de ambos progenitores o, en su caso, de decisión judicial sustitutoria. El recurso del actor debe ser desestimado íntegramente, con especial declaración de temeridad por las maniobras defraudatorias en el proceso que han quedado especificadas.

CUARTO.- LOS PRONUCIAMIENTOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN POR LA DEMANDADA.-

La representación de la demandada recurre también la sentencia por vía de impugnación, respecto a dos pretensiones deducidas por la misma y que no han sido estimadas: la atribución del uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION003 nº NUM002 , NUM003 , NUM003 , y la liquidación de bienes comunes.

Por lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar, la sentencia de primera instancia ha declarado que no procede atribuirlo a la esposa porque el mismo ya no existe por cuanto estaba instalado en una vivienda de alquiler de la que han sido objeto de desahucio. Se razona que el traslado de la esposa y de los hijos a la vivienda de la DIRECCION003 , propiedad común de ambos litigantes, fue posterior a la ruptura.

Este tribunal no comparte la tesis de la sentencia por lo que procede su revocación en este punto. Ha quedado acreditado que el domicilio familiar ocupado por título de arrendamiento no se extinguió por la interrupción de la vida conyugal de los litigantes y no dejó de existir hasta el desahucio consecuente con el impago de las rentas que había venido pagando el marido con las rentas que obtenía, a su vez, del piso sito en la DIRECCION003 , que es propiedad común. Al quedar la referida finca libre del inquilinato, el núcleo familiar de la esposa se trasladó al mismo con la aquiescencia del marido, por lo que no puede tenerse como hecho probado que dejase de existir el domicilio familiar por voluntad conjunta de los litigantes.

En base a lo anterior es procedente la atribución del uso de la vivienda referida a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 233-20 al establecer en su párrafo 6º que la autoridad judicial puede sustituir el uso del domicilio familiar (ha de entenderse último común de los cónyuges) por otras residencias si son idóneas para satisfacer las necesidades del cónyuge y de los hijos. El caso de autos es peculiar por cuanto pese a existir un determinado domicilio familiar en la fecha de interposición de la demanda (el propio actor reconoce en el fundamento cuarto de su demanda que 'el domicilio familiar es el de la CALLE000 , NUM004 , en régimen de alquiler) las rentas del mismo se pagaban con las que se obtenían del arrendamiento del piso de propiedad compartida de los litigantes, habiendo operado una sustitución de una vivienda por otra con el mismo objeto. En la fecha de interposición de la acción ejercitada en este proceso la vivienda familiar existía como prueba el hecho de que el emplazamiento de la demandada se realizó en la misma. La atribución del uso de la que había sido vivienda familiar no pudo realizarse porque en pleno proceso de ruptura, y antes de que el juzgado se pronunciara, el núcleo familiar en el que residían los hijos tuvo que trasladarse una vivienda distinta a la que habían venido ocupando hasta el desahucio de la que se ocupaba en alquiler. No existe constancia de que existiera otra vivienda a disposición de la familia en la que pudieran albergarse los hijos y la esposa, salvo el piso propiedad común que, por circunstancias sobrevenidas quedó libre de inquilinos.

Finalmente, y por lo que se refiere a la oposición del actor a la estimación de este motivo del recurso de la demandada y su negativa a que se conceda el uso de la vivienda propiedad común a la demandada por ser el cónyuge más necesitado de protección, tampoco se ofrece por el mismo una explicación razonable. Consta en las pruebas practicadas (grabación del actor -obra en CD unido al folio 242- de conversación telefónica), que estaba haciendo gestiones para la dación en pago del piso a la entidad bancaria, lo que se pone de manifiesto que no existe interés legítimo para oponerse a que la demandada ocupe tal vivienda cuando, como se ha señalado, carece de otra vivienda en la que albergar a los hijos cuando los tiene en su compañía. El uso exclusivo se ha de conceder por mientras la demandada necesite la vivienda, hasta el plazo máximo y con el límite temporal de la mayoría de edad del menor de los hijos, y sin perjuicio de las vicisitudes del derecho de propiedad si, por las relaciones con el banco acreedor, la finca fuese adjudicada a terceros.

La segunda de las impugnaciones de la demandada no puede ser atendida. La liquidación del patrimonio común en el régimen de separación de bienes es posible realizarla en sede del proceso de divorcio siempre que exista acuerdo pleno en cuanto al inventario de bienes objeto de la división y posterior liquidación. Sin embargo, en el proceso típico de familia, y habida cuenta de sus limitaciones intrínsecas, no es el ámbito adecuado para debatir la existencia misma de los bienes (menciona la impugnante un crédito por deudas monetarias que la otra parte no reconoce), y de un vehículo cuya titularidad registral tampoco está reconocida a nombre de la impugnante. En consecuencia, la decisión adoptada en la sentencia es la correcta, sin perjuicio del derecho que asiste a las partes a ventilar sus diferencias respecto al patrimonio común mediante el ejercicio de las acciones declarativas que, en su caso, puedan corresponderles.

QUINTO.- LAS COSTAS.-

La desestimación íntegra del recurso del actor determina que proceda la imposición de las costas de la alzada al mismo que, además, deben agravarse por la declaración de temeridad en la posición procesal del mismo. Y la estimación parcial del recurso de la demandada implica que no proceda especial declaración sobre las costas de su recurso, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las representación de DON Jesús Luis (parte actora), contra la sentencia de 19 de enero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº SEIS de DIRECCION000 , dictada en los autos sobre DIVORCIO nº 245/2013, en los que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL; y debemos ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación formulada por la demandada DOÑA Concepción en el único aspecto de otorgar a la misma el derecho de uso exclusivo del domicilio familiar, sito en la DIRECCION003 nº NUM002 , NUM003 , NUM003 mientras perdure la necesidad y en todo caso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos; y sin perjuicio de las vicisitudes que puedan producirse relativas a la eventual ejecución del crédito hipotecario que pesa sobre la misma. Y debemos, así mismo, COMPLETAR DE OFICIO LA SENTENCIA en relación con el sistema de custodia con las siguientes medidas: a) se establece que los hijos menores estarán con el progenitor al que no le corresponda la tenencia durante las semanas alternas que han sido fijadas, de una tarde entre semana, la del miércoles en ausencia de acuerdo, desde la recogida del colegio (o las 18.00 horas si fuese periodo no lectivo) hasta el día siguiente a la entrada al mismo (o a las 14.00 horas si no fuese lectivo); se acuerda, por otra parte, la intervención en seguimiento del normal desarrollo de la custodia compartida por el EATAF en garantía de que el sistema es idóneo y beneficioso para los hijos menores, con obligación de informe dentro del plazo de los tres meses siguientes al inicio de la intervención, al objeto de que por cualquiera de las partes o por el ministerio Fiscal se pueda instar la modificación de la referida medida; y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia en todos sus demás extremos. Con condena expresa al actor al pago de las costas de su recurso, con especial declaración de temeridad; y sin especial pronunciamiento respecto a las costas en el recurso de la demandada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Remítase testimonio de esta sentencia al EATAF al objeto de que se inicie sin demora la instrucción acordada en beneficio de los menores, que deberá informar al Juzgado nº 6 de DIRECCION000 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.