Sentencia CIVIL Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 155/2015 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 155/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1915/2012

S E N T E N C I A Nº 110/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª MARTA FONT MARQUINA

Dª MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a 16 de febrero de 2017

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-2), a instancias de Comunidad Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de Hospitalet de Llobregat representada por la Procuradora Beatriz Grech Navarro, contra Abilio representado por la Procuradora Irene Barrenechea Marcenaro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintiséis de junio de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Grech Navarro en representación de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 NUM000 de Hospitalet de Llobregat, debo compeler y compelo a D. Abilio y Sonia a que a reintegren la posesión a la demandante de los elementos comunes de la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , requiriéndola para que en los sucesivo se abstenga de cometer nuevos actos que la perturben, compeliéndola a restituir la situación original de la fachada de su piso bajos tercero que colinda con la cubierta comunitaria de la finca de autos tapiando la puerta construida y construyendo la ventana preexistente, absteniéndose de utilizar dicha cubierta que es elemento común, como terraza de uso privativo, y debo condenar y condeno a la demandada a reponer la pavimentación del suelo de patio de luces con material de construcción antideslizante que no implique peligro para las personas, bajo apercibimiento de realizarlo forzosamente a su costa de no verificarse todo o precitado en el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución. Se imponen las costas a D. Abilio y a Sonia . Cabe apelación.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El codemandado, Sr. Abilio , apela la sentencia, por la cual se estima la petición de la Comunidad de Propietarios en solicitud de que se reintegre la posesión de los elementos comunes y se le requiere para que se abstenga de perturbar con obras, y se restituya la finca a su estado original.

Se reitera en el recurso de apelación que no está legitimado pasivamente para ser demandado, por cuanto la acción ejercitada ha de ser dirigida contra el 'poseedor sin derecho a poseer'. El mismo, sostiene, no ostentar la posesión, en la azotea de autos. Reitera la excepción de prescripción de la acción. Alega, por último error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones ha de ser estimado el recurso de apelación, en lo que se dirá a continuación.

Procede, sin embargo, ante todo rechazar la excepción, que debía ser esgrimida en oposición, de la prescripción de la acción, la cual no puede ser examinada en esta alzada.

En efecto, no cabe examinar dicha excepción ya que en apelación no procede alegar hechos nuevos de los que la parte no haya podido defenderse.

Aunque la rebeldía no supone reconocimiento de los hechos, siendo, además, carga de la prueba probar los hechos de la demanda, a la parte actora, conforme a los artículos 496.2 de la LEc y al artículo 217 de la misma LEC , no por ello cabe plantear en apelación excepciones perentorias o dilatorias no invocadas. La prescripción es una excepción que no puede ser apreciada de oficio.

También, aunque el demandado expuso a través de una misiva la situación en la que se demostraba, no solicitó (como después así lo efectuó, con el fin de apelar), la suspensión del procedimiento para que le fuera nombrado abogado y procurador, para su defensa y representación. Es por ello que ha de examinarse la cuestión, tal como ya se ha adelantado, conforme a los principios de la carga de la prueba, como también la mejor doctrina interpretadora de laquidjurídica planteada.

TERCERO.-En efecto, sentada la anterior doctrina, cabe el examen de la 'legitimación' invocada, habida cuenta que ha de ser apreciada de oficio. Es decir el 'quid jurídico' relativo a si el demandado está legitimado previamente para ser demandado, conforme a la doctrina sentada sobre las normas de Propiedad Horizontal del CCCat, en aplicación al supuesto.

Como se acaba de exponer la legitimación 'ad causan' puede examinada de oficio en cualquier momento del procedimiento.

Establece la mejor doctrina,ex ejemplosentencia de 1 de febrero de 2016, recurso 53/15, de la Audiencia Provincial de Lleida dice que, en su parte bastante

'Bajo la rúbrica 'condición de parte procesal legítima' elart. 10 de la LECestablece que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa, como cuestión que debe abordarse previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, incluso aunque no haya sido planteada por las partes en el periodo expositivo, por cuanto que la falta de legitimación 'ad causam', para promover un proceso afecta al orden público procesal (SSTS de 15 de octubre de 2002,7 de julio de 2004,12 de diciembre de 2006,28 de diciembre de 2007y6 de junio de 2008entre otras muchas).

A esta apreciación de oficio se refiere laSTS de 19 de febrero de 2014señalando que '...La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, por cuanto en el caso de estimar la cuestión planteada como excepción procesal, no podrá ser en modo alguno estimada la acción, cuando quién la ejercita no es parte legítima. Su naturaleza y sus efectos, determinan que deba ser apreciada de oficio, ya que su reconocimiento '(...) no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.' (STS 30 de abril de 2012). Apreciada la falta de legitimación de la parte actora, ahora recurrente, no es posible entrar a conocer de los recursos por ella interpuestos, que deben ser desestimados'.

Por tanto, es precisamente esa apreciación de oficio que el Tribunal ha de hacer sobre la vinculación entre el demandante y la relación jurídica objeto del proceso, la que obliga a identificar ésta con independencia de la calificación realizada por las partes, y a valorar el tipo de conexión que el demandante tiene con ella en función de los hechos aportados en la demanda, con independencia de la mayor o menor precisión en la calificación jurídica de esa vinculación mostrada en la demanda y/o en la contestación.'

CUARTO.- Considerada la anterior doctrina, ha de precisarse que la Comunidad solicita le sea restituida la posesión de la 'cubierta', la cual, es elemento común (hecho admitido por el propio demandado). Esta cubierta fue modificada convirtiéndola en transitable, en el espacio que ocupaba el patio de luces, y se ha reconvertido una ventana en puerta. Las obras se iniciaron en 1987 por el antiguo propietario de la vivienda (bajos), sin el consentimiento expreso de la Comunidad. En 2003 el mismo propietario, Sr. Justo , modifica la configuración del inmueble y es quien reconvierte la ventana en puerta de acceso a la vivienda.

Conforme a los documentos aportados el actual demandado adquirió la propiedad en 2007 (docs. al folio 13), de suerte que la adquirió en su estado actual.

Esta situación, durante largos años consentida se vió alterada, al solicitar, el año 2008, el actual propietario, hoy demandado, Sr. Abilio , que se arreglara el pavimento de la cubierta (patio de luces) ya que el mismo es deslizante, y es peligroso. La Comunidad se negó, según se desprende del acta aportada al folio 9,10, 11 y 12. Se ofreció un pacto al Sr. Abilio y no lo aceptó.

Por ello la parte actora insta la parte demandada en solicitud de reponer las cosas a su estado originario, además de que el demandado se haga cargo de cambiar el pavimento (pese a que es elemento común). Se funda la legitimación pasiva en el artículo 553.5 del actual CCCat , que contempla la 'afectación real de los inmuebles privativos para el pago de las sumas adeudadas, por razón de los gastos comunes, aunque deriven de los antiguos propietarios, por cuanto, a su entender es la aplicación 'analógica' por otras llevadas a cabo por los anteriores propietarios, sin consentimiento expreso de la Comunidad.

QUINTO.-Es por ello, al hilo de lo anterior, que no se comparte el criterio de la Comunidad, de que puede 'analógicamente', ser de aplicación al artículo 553.5 del CCCat , para hacer extensiva la acción de petición de condena al actual propietario a fin de que asuma las obligaciones que incumbían al anterior propietario por la obra de cambio de pavimento de la cubierta a su vez patio de luces, llevada a cabo en 1987.

En efecto el demandado no puede ser condenado por hechos en los que es ajeno, no solo porque: Primero, la Comunidad ha consentido durante largo tiempo cambio del pavimento de la cubierta, de manera que, ha de concluirse, en que el demandado no ha de cambiar a su costa el pavimento, de cuya obra ha de hacerse cargo la actora.

En efecto, la cubierta no pierde su naturaleza de elemento común por el hecho de que el primitivo u originario propietario se hubiera irrogado al uso exclusivo de la misma, tal como así lo establece el artículo 553 . 36.3 del CCCat , que establece que:

'La Comunitat pot exigir la reposició a l'estat originari als elements comuns alterats sense el seu consentiment. No obstant aixó, s'entén que la comunitat ha donat el seu consentiment........i la comunitat no ha mostrat oposició en el termini de sis anys des que es van acabar'.

En segundo lugar, no es de aplicación analógica, en modo alguno, el artículo 553.5 del CCCat por cuanto este artículo es claro en su redacción (se ha de suponer que la parte actora yerra al indicar el artículo 535.5 del CCCat ), solo es de aplicación la 'la afección del inmueble, es decir una afección 'real', no personal.

Es claro que la parte actora no interpreta correctamente la afección real del inmueble, que conlleva el eventual embargo del mismo, con las acciones personales, que derivan de incumplimientos en las normas de la Comunidad de Propietarios, que hoy se contemplan en el Llibre cinquè del CCCat.

SEXTO.- Resuelto ya, que el demandado no puede ser objeto pasivo de la acción de petición de condena a cambiar el pavimento por las dos razones antes expuestas, procede examinar si el mismo puede ser demandado legítimamente para que se abstenga del 'uso privativo y/o exclusivo de la cubierta', en sus palabras, de 'utilizar la cubierta como terraza', con la consecuencia inherente de cerrar la puerta de acceso a la cubierta-terraza-patio de luces que es elemento común.

En este aspecto caben dos reflexiones previas, a los simples efectos de resolver la cuestión de conformidad a las normas aplicables a las Comunidades de Propietarios y a la carga de la prueba, conforme al artículo 217 de la LEC , pues tal como se ha indicado la actora, pese a la situación de rebeldía ha de poder fehacientemente los hechos en que ampara la reclamación.

La primera reflexión es que la Comunidad actora aunque no haya aportado pruebas de suficiente claridad (sin obviar, que pretende haber aportado una pericial que no es tal), cuanto menos aporta la descripción de la finca, por lo cual a falta de prueba, en contra, así como el reconocimiento del demandado de que es elemento común, por lo cual ha de concluirse en que se trata de un elemento común 'que no es de uso privativo' conforme a la descripción Registral y, por las pruebas de presunciones ( art. 386 de la LEC ), deducibles de los actos de las Juntas de propietarios aportadas.

Cabe, resaltar que la Comunidad expresó su desacuerdo a la apertura de la puerta en la Junta de 11 de marzo de 2004, obrante al folio 16,17 y 18, pese a lo cual ni instó acción legal alguna, se declara, tal como se desprende del resultado del Acta, que este 'acceso' o puerta, permitía el uso de la cubierta, azotea, etc....

La segunda reflexión es que en 2006, (febrero) en que se ofrece un pacto al anterior propietario (Sr. Justo ), a fin de que cerrara parcialmente la puerta (folio 29).

De ello se infiere que la Comunidad no consintió en el uso exclusivo de la azotea.

Es por ello que, conforme al artículo 553-42 y 553-43 ambos del CCCat , no puede gozar el demandado del uso de la azotea, ya que para ello es preciso que la Comunidad, por unanimidad y en Junta, proceda a desafectar el elemento común, atribuyéndole el carácter de privativo, o bien otorgando autorización para el uso exclusivo, por cuanto ha de constar en los estatutos de la Comunidad y en el título constitutivo, que no es el supuesto de autos.

No cabe, por tanto, estimar que ha existido consentimiento tácito por el uso, ni este se adquiere por usucapión, por lo que la Comunidad puede dirigir la demanda contra quien posea, por cualquier título el inmueble objeto de utilización no autorizada por la Comunidad.

SEXTO.- Las costas causadas en ambas instancias no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme a los artículos 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto, procede estimar parcialmente la demanda instada por Comunidad de Propietarios C. DIRECCION000 NUM000 de Hospitalet de Llobregat contra Abilio y Sonia y al efecto se condena al demandado a reintegrar la posesión de la azotea-terraza o patio de luces a la Comunidad actora, absteniéndose a realizar actos posesorios, y en consecuencia procede el cierre de la puerta de acceso a la misma, y absolviéndose al demandado de las restantes peticiones, no procede imponer las costas a ninguna de las partes de las causadas en ambas instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.