Sentencia CIVIL Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 208/2015 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º 2 DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 70/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 208/15
SENTENCIA N.º 110/2017
ILMOS. SRES.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 8 de febrero de 2017 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio N.º 70/14, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, sobre disolución del
vinculo conyugal, seguidos a instancia de Doña Socorro , representada en el recurso por el Procurador Don
Carlos Rodríguez Rodríguez y defendida por la Letrada Doña Patricia José González Pérez, contra Don Isidro
, representado en el recurso por la Procuradora Doña Raquel Díaz Hernández y defendido por la letrada Doña
Carolina Saldaña Ramírez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N.º 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 70/2014 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así : ' Fallo .- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Carlos Rodríguez Rodríguez debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Socorro y Don Isidro con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y disolución del régimen económico matrimonial con efectos desde el día 27 de agosto de 2013, acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Ruperto y Concepción , a Doña Socorro , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, pero mientras se encuentre privado de libertad se acuerda atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos menores a Doña Socorro .

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores comunes, y a la madre en cuya compañía residen.

3.- Se suspende el régimen de visitas de los dos menores respecto a Don Isidro .

4.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a favor de los hijos menores y a cargo de Don Isidro , la cantidad de 200 euros mensuales para ambos hijos, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes (médicos y/ o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

5.- Ambas partes deberán abonar el 50% de las hipotecas que gravan la vivienda conyugal, así como el 50% de los gastos inherentes a la misma (IBI, seguro de la vivienda, cuotas extraordinarias de comunidad).

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de febrero, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos promovidos por Doña Socorro frente a Don Isidro , declara la disolución por Divorcio del matrimonio contraído en su día por ambos litigantes y demás medidas referentes a dicha disolución y, además, atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Ruperto y Concepción , a la madre, manteniendo compartido el ejercicio de la patria potestad, si bien, mientras Don Isidro se encuentre privado de libertad, acuerda atribuir el ejercicio exclusivo de la misma a Doña Socorro . Igualmente atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan y se acuerda suspender el régimen de visitas de los menores respecto de su padres ; disponiéndose en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de los hijos la suma de 200 euros mensuales para ambos, estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer, al 50%, los gastos de naturaleza extraordinaria que puedan generar los menores (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial; debiendo, por último, ambas partes abonar el 50% de las hipotecas que gravan la vivienda familiar, así como el 50% de los gastos inherentes a la misma (I.B.I, seguro de la vivienda, cuotas extraordinarias de comunidad), y, todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales causadas. Frente a esta Sentencia se han alzado en apelación Don Isidro , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Afirma el recurrente que la sentencia infringe el artículo 38.2 de la C.E , así como los artículos 154 y 170 del Código Civil , por cuanto que, pese a razonar que no concurren motivos para privar a Don Isidro del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, finalmente decide privarle de la misma y ello sin justificación alguna. La jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, viene estableciendo que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la C.E , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo , en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución. Partiendo de esta premisa, la privación de la patria potestad, que, por gravedad, ha de representarse como medida excepcional, o la suspensión de su ejercicio, no puede ser considerada, sin más, como una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y por ello, la conveniencia y oportunidad de una u otra medida, para la adecuada protección del menor, exige que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulta convergente a los intereses del menor. Aplicando estas consideraciones al caso de autos resulta que la medida adoptada en la Sentencia, que no es la de privar totalmente al apelante del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, sino suspender temporalmente a Don Isidro en su ejercicio, atribuyéndolo a la madre en exclusiva, mientras que Don Isidro se encuentre privado de libertad, es una medida que atiende, sin lugar a dudas, a la adecuada protección del interés preferente de los dos hijos menores de ambos litigantes, pues lo que no cabe olvidar es la acreditación de la existencia de un proceso penal en curso, en cuyo seno se dictó orden de alejamiento del Señor Isidro tanto en relación con la madre, como en relación con los hijos, determinando el ingreso en prisión del padre que este no pueda ejercitar de forma efectiva la patria potestad sobre los menores, que, no podemos olvidar, comprende la toma de decisiones que afectan a la vida ordinaria y cotidiana de los menores, decisiones que, ciertamente, no pueden adoptarse de modo efectivo mientras Don Isidro se encuentre ingresado en prisión, que es realmente lo que decide la Sentencia y ello en claro beneficio de los menores que no pueden ver imposibilitados en su devenir cotidiano por el hecho de que su padre se encuentre ingresado en prisión, situación esta de privación de libertad que conlleva claramente dificultades en el ejercicio de la patria potestad, por lo que la Sala estima que la decisión de atribuir su ejercicio en exclusiva a la madre en tanto que Don Isidro se encuentra privado de libertad, es medida totalmente ajustada a las circunstancias concurrentes y atiende al beneficio e interés de los menores, por lo que la Sentencia, que no infringe ninguno de los preceptos que señala el apelante, debe ser confirmada en cuanto a este pronunciamiento.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación aduce el recurrente que la Sentencia, al no establecer un régimen de visitas entre padre e hijos, infringe el artículo 94 del Código Civil , alegando que si bien es cierto que existe en vigor una medida de alejamiento respecto de los hijos, esta se acordó de manera provisional en virtud de la supuesta presencia de los hijos en los hechos que se enjuician en vía penal y con la finalidad de prevenir situaciones de riesgo para los menores hasta que finalice el procedimiento, y como en la Sentencia se reconoce que el padre nunca ha desatendido a sus hijos, ni les ha causado mal alguno, debe establecerse un régimen de visitas que entrará en vigor en el momento en el que cese la medida de alejamiento, pues lo contrario obliga a iniciar un procedimiento de modificación de medidas, con la consiguiente dilación temporal, lo que vulnera el derecho, tanto del padre, como de los hijos a restablecer su relación, una vez que la medida de alejamiento carezca de sentido. Olvida la parte apelante en sus argumentos de apelación la doctrina que esta Sala viene manteniendo de manera reiterada en relación con el derecho de visitas a que se refiere el artículo 94 del Código Civil , en virtud de la cual venimos expresando que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE número 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 C.E y demás normativa intencional aplicable al caso.

Consideraciones estas que, aplicadas al caso, permiten rechazar el motivo de apelación que examinamos, por cuanto que existe una orden de alejamiento en vigor respecto de Don Isidro para con sus hijos y ello impide ya, ab initio, establecer un régimen de visitas padre e hijos, toda vez que adoptaríamos así una medida que contravendría la orden de alejamiento, deviniendo absolutamente contrario al interés de los menores, que,reiteramos, es el de prioritaria tutela, establecer desde ya un sistema de visitas y comunicaciones entre el padre y los hijos para cuando deje de estar en vigor la orden de alejamiento, por cuanto que tal sistema de visitas y comunicaciones deberá establecerse,si procediese, en atención a las circunstancias que en ese entonces puedan concurrir, pero que no pueden preverse en el momento actual, cuando incluso se ignora o desconoce cuál será el resultado del procedimiento penal que se sigue frente a Don Isidro por los hechos acaecidos el día 27 de agosto de 2013, hechos por los que se encuentra ingresado en prisión. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que decisión adoptada en la Sentencia apelada es ajustada a derecho y a las circunstancias concurrentes y sobre todo que atiende a la protección del interés de los menores, lo que conlleva la confirmación del pronunciamiento objeto de apelación y ello sin perjuicio de que en un futuro, en atención a las circunstancias que en ese entonces puedan concurrir, pueda llegar a establecerse un sistema de comunicaciones y visitas entre Don Isidro y sus hijos.



CUARTO.- Por último afirma el recurrente que la Sentencia infringe los artículos 142 y siguientes del Código Civil por falta de proporcionalidad en la determinación de la cuantía, si bien, a renglón seguido manifiesta que está conforme con la cuantía que fija la Sentencia, 100 euros mensuales en favor de cada hijo, dado que la misma es el mínimo indispensable para la subsistencia de los menores, pero que, al no poder hacer frente a la misma por estar ingresado en prisión, considera que procede la suspensión de tal obligación en tanto se encuentre privado de libertad y sin posibilidad de trabajar, suplicando, finalmente, no la reducción de la cuantía establecida, sino que se suspenda la obligación de abono de la pensión en favor de los hijos mientras permanezca ingresado en prisión y sin posibilidad de trabajar. Pues bien,tampoco puede estimar este Tribunal de alzada la pretensión revocatoria en virtud de la cual se pide que se suspenda la obligación alimenticia en tanto en cuanto el obligado se encuentre ingresado en prisión y sin posibilidad de trabajar y ello por cuanto siendo verdad que la más reciente jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencia de 12 de febrero de 2015 , entre otras más), señala que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, en cuanto al sostenimiento alimenticio de los hijos,que cuando de menores se trata,más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención y que ello no significa que en los casos en los que realmente el obligado a prestar alimentos en favor de sus hijos menores carezca de medios para, atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir con su obligación o deber paterno, pueda quedar relevado de tal obligación, si bien ello con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo, temporal,debiendo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias acudirse a la solución que se predica como normal, esto es fijar una cuantía de mínimo vital, aún a costa del sacrificio del progenitor alimentante, también es verdad que la Sentencia apelada fija una cuantía de mínimo vital en favor de los menores y esta Sala en diversas resoluciones dictadas en supuestos en los que el obligado a prestar alimentos en cuanto que progenitor no custodio, se encontraba ingresado en prisión, tiene declarada la improcedencia de suspender el pago de la pensión alimenticia por cuanto que el ingreso en prisión del obligado no significa, ni acredita, que dicha situación le imponga una carencia absoluta de ingresos; así en la Sentencia N.º 417/14, de 11 de junio de 2014 , Fundamento de Derecho Tercero, razonábamos: ' Por último, la sentencia recurrida suspende el pago de la pensión alimenticia a la hija menor de edad por el ingreso en prisión del padre, pronunciamiento que no se comparte, ya que no se ha acreditado que dicha situación penitenciaria le suponga una carencia absoluta de ingresos. Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capitulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión ' en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'.

La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su articulo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento '. Conforme a lo que exponíamos en la referida Sentencia, resulta incuestionable que el hecho de que el obligado a prestar alimentos en favor de sus hijos menores, obligación que por demás el Señor Isidro no cuestiona, mostrando, incluso, conformidad con el mínimo vital dispuesto en la Sentencia, se encuentre ingresado en prisión, no acredita que dicha situación le suponga una carencia absoluta de ingresos, todo lo contrario cabe concluir de la legislación penitenciaria, conforme hemos expuesto, por lo que concurriendo una presunción de obtención de ingresos por parte del obligado, no cabe acceder a la pretensión de suspensión de la obligación alimenticia en favor de sus menores descendientes, habiendo de acudirse, en palabras del Tribunal Supremo ( S.T.S. de 15 de julio de 2015 ), a la situación que se predica como normal, esto es, a la que fija en favor de los hijos un mínimo que contribuye a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los menores, que es, precisamente, la decisión adoptada en la Sentencia, por lo que el motivo de apelación examinado debe correr igualmente desestimatoria que el resto de los que hemos examinado.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, han de serle impuestas ala parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Isidro frente a la Sentencia dictada el día 31 de julio de 2014, por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N.º 2 de Málaga , en los autos de Juicio de Divorcio N.º 70/14 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.