Sentencia CIVIL Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 658/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00110/2017

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G.36057 42 1 2015 0012508

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000685 /2015

Recurrente: Francisco

Procurador: OLGA MARIA VEIGA SILVA

Abogado: JAVIER GONZALEZ VILLAR

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000

Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE

Abogado: FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 110/17

En Vigo, a seis de marzo de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000685 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2016, en los que aparece como parte apelante, DON Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA OLGA MARIA VEIGA SILVA, asistido por el Abogado DON JAVIER GONZALEZ VILLAR, y como parte apelada, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 ', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE, asistido por el Abogado DON FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 24-05-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de la comunidad de propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vigo frente a D. Francisco , condeno al demandado a demoler a su costa en el citado inmueble las obras realizadas en las escaleras y su caja en el tramo entre el vestíbulo y el sótano que se describen en la demanda, y a reponer las mismas al estado original de construcción.

Sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Francisco que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 2 de marzo de 2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 7. 1 de Ley de Propiedad Horizontal dispone: 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.

El art. 9. 1 apartado a) señala que 'Son obligaciones de cada propietario: Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'.

Finalmente, el art. 17. 6 de la misma Ley, precisa: 'Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación'.

Y, por su lado el art. 397 del Código Civil establece que ninguno de los condueños, podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieren resultar ventajas para todos'.

La cita de tales preceptos parece oportuna, en la medida en que integran el bagaje normativo que sustenta la elección por el actor de la acción ejercitada, que no es otra que la que corresponde a la comunidad de propietarios para recuperar a su anterior estado un elemento común que ha sido alterado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio 1995 afirma la naturaleza real de la misma cuando se trata de acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, mientras que será de género personal cuando la acción se ejercita frente a un titular que no tuvo intervención en el hecho y al que se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común alterado. Pero la atribución de tal carácter solamente tendría repercusión en cuanto al plazo de ejercicio (prescripción) que en el presente caso es claramente irrelevante, por cuanto, no solo no han pasado treinta años sino que, como bien precisa la sentencia de instancia, no han transcurrido quince años desde la conclusión de las obras de desposesión. Y el hecho de que se asumiere su carácter real no presupone, en absoluto que su articulación deba hacerse por la vía de la acción reivindicatoria, por más que la declaración del carácter común o privativo de los elementos a que afectan las obras inconsentidas, constituya presupuesto previo para la viabilidad de la acción.

SEGUNDO.-La primera de las cuestiones debatidas es la relativa a la titularidad comunal o privativa de los elementos a que afectan las obras que habría ejecutado el demandado.

1. El art. 396 del Código Civil contiene una enumeración de los elementos comunes del edificio que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, citando entre ellos (en relación meramente enunciativa) 'el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo'. Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2006 : 'El art. 396 del Código Civil precisa la necesidad de la existencia de elementos comunes en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, mediante una relación enunciativa, no cerrada, de los de esta clase, hasta el punto de que pueda ser considerado como común todo aquello que no fue designado expresamente como elemento privativo y que, además, sirva para el servicio general'.

Y en efecto, la doctrina ha destacado el carácter atractivo de los elementos comunes, en referencia al principio de que todo lo no específicamente dispuesto en el título constitutivo como privativo ha de reputarse común. Y, en tal sentido, la doctrina jurisprudencial ha venido a admitir una presunción, aunqueiuris tantum, del carácter común de los elementos ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 noviembre 1969 , 13 marzo 1981 , 27 febrero 1987 , 16 mayo 1987 , 18 julio 1989 , 16 julio1992 , 26 mayo 1994 , 26 enero 1999 , 22 febrero 2005 o 11 febrero 2009 ). De suerte que, cuando menos, respecto a los elementos comunes que lo son por su propia naturaleza o destino y que por descripción legal tienen ese carácter, se afirma el mismo salvo que el interesado pruebe la titularidad privativa.

Por lo demás, tanto el portal (como elemento de acceso a los pisos) como las escaleras (en cuyo concepto ha de incluirse la caja o hueco preciso para el mantenimiento y uso del elemento de que forma parte), tienen la consideración de elementos comunes, en cuanto se encuentran comprendidos en la enumeración que acoge el art. 396 del Código Civil .

2. La parte recurrente (demandada en la instancia) afirma que el hueco de escaleras y las escaleras de acceso al sótano desde el vestíbulo se configuraron como parte del sótano y del bajo, sirviendo de acceso únicamente a estos elementos privativos. Y alude, en primer término, a la escritura pública de constitución del régimen de propiedad horizontal.

La escritura pública de división horizontal de 17 de julio de 1998 contiene la siguiente descripción:

a) ' NUM002 . Se destina a fines comerciales y/o industriales. Mide la superficie de ciento sesenta y cinco metros cuadrados. Tiene su acceso directo desde la CALLE000 . Limita: Norte, patio de luces; Sur, CALLE000 ; Este, edificio núm. NUM004 de la CALLE000 y Oeste, edificio núm. NUM008 de la CALLE000 '.

b) 'Planta NUM006 . Se destina a fines comerciales y/o industriales, Tiene su acceso directo por la CALLE000 . Mide la superficie de ciento treinta y seis metros cuadrados. Limita: Norte, patio de luces; sur, CALLE000 y portal de acceso al edificio; Este, edificio núm. NUM004 de la CALLE000 y Oeste, edificio núm. NUM008 de la CALLE000 y portal, vestíbulo y escaleras del edificio'.

Pues bien, por muy integradora (cual precisa el recurrente) e incluso interesada, que sea la lectura del documento, se hace imposible advertir dato o circunstancia alguna que permita sostener, con un mínimo de reserva y fundamento, que las escaleras y el hueco de las mismas se integran en el sótano y en el bajo como complementos de tales dependencias y, por tanto, con carácter privativo. Máxime cuando en la descripción del bajo vienen a excluirse de su superficie tanto el portal de acceso al edificio, como el vestíbulo y las escaleras de aquel.

Y tampoco deriva ese carácter de los documentos de compraventa por el demandado del sótano y la planta baja de la edificación.

Por escritura pública de compraventa de 30 de septiembre de 1999, el demandado adquiere:

I) 'Urbana. Elemento número NUM001 . NUM002 de la casa señalada con el núm. NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Vigo. Se destina a fines comerciales y/o industriales. Mide la superficie de ochenta y cinco metros cincuenta y cuatro decímetros cuadrados. Limita: Norte, edificio núm. NUM003 de la CALLE001 ; Sur, CALLE000 ; Este, resto de la finca matriz y Oeste, edificio núm. NUM004 de la CALLE000 '.

II) 'Urbana: Elemento núm. NUM005 . Planta NUM006 de la casa señalada con el núm. NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Vigo. Se destina a fines comerciales y/o industriales. Tiene su acceso directo desde la CALLE000 . Mide la superficie de ciento treinta y siete metros cuadrados. Limita: Norte, patio de luces; Sur, CALLE000 y portal de acceso al edificio; Este, edificio núm. NUM004 de la CALLE000 , en realidad ahora núm. NUM007 y Oeste, edificio núm. NUM008 de la CALLE000 y portal, vestíbulo y escaleras del edificio, en realidad edificio núm. NUM004 '.

Y, por escritura pública de compraventa de 30 de octubre de 2000, el demandado adquiere:

'Urbana. Elemento número uno. NUM002 de la casa señalada con el núm. NUM000 de la CALLE000 de la ciudad de Vigo. Se destina a fines comerciales y/o industriales. Mide la superficie de setenta y nueve metros cuarenta y seis decímetros cuadrados. Tiene su acceso directo desde la CALLE000 . Limita: Norte, edificio núm. NUM003 de la CALLE001 ; Sur, CALLE000 ; Este, edificio núm. NUM008 de la CALLE000 y Oeste, finca segregada, hoy D. Francisco , el aquí comprador'.

Y, entre las estipulaciones se establece: b) 'El comprador se compromete a instalar un pulsador electrónico individual de apertura y cierre del portal del edificio, para su acceso a través del mismo, para el sótano, obligándose a su mantenimiento y verificación del correcto uso de dicho acceso'.

Pues bien, si se hace una segregación del sótano y las escaleras de acceso al mismo fueren privativas, una de las partes segregadas quedaría privada de acceso, lo que deviene ilógico. De suerte que ha de concluirse que el acceso a ambas fincas segregadas se hacia por una zona común. Y la estipulación que se incluye en la escritura de compraventa del año 2000, es significativa: el comprador se obliga a instalar un pulsador electrónico de apertura y cierre del portal del edificio, para su acceso a través del mismo, lo que devendría absolutamente innecesario de no tener acceso el sótano a una zona común.

TERCERO.-Invoca finalmente el recurrente la doctrina de los actos propios.

Ciertamente en el apartado C) de Hechos, la demanda incluía una referencia residual del siguiente tenor literal: 'Por último, caso de que el espacio en el que se han llevado a cabo las obras que nos ocupan sea considerado como elemento común, también cabría hablar de autorización tácita, actos propios, abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio del mismo'.

Con independencia de la validez formal de la alegación de tal excepción de fondo o material, con la sola cita de la misma, sin exponer los fundamentos que justificarían su aplicación, habida cuenta de que el art. 405. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señala que 'en la contestación a la demanda ... el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente', con independencia de ello - decimos - y aceptando que se trata de un punto litigioso que ha sido objeto de debate en la litis, es claro que la sentencia de instancia no da respuesta al mismo, en la medida en que entiende que 'tampoco ha sido invocada la llamada teoría de los actos propios... por lo que el juzgador no podrá tomarla en consideración'.

Pues bien, en el recurso se expone que de entenderse que 'nos hallamos ante un elemento común, la demanda habrá de desestimarse con base en las figuras de la autorización tácita, actos propios, abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio del mismo'. Se está, por tanto, reproduciendo la petición de desestimación de la demanda en función de una pretensión oportunamente deducida y sustanciada, que fue omitida por el tribunal. Es decir, aun sin darle tal nombre, lo que realmente se denuncia en el recurso, es una vulneración del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia.

Y siendo ello así, debe recordarse la consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la incongruencia omisiva.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre 2011 señala: 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hubiera permitido su subsanación ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008 ). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473. 2. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 469. 2 de Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo 2012 expone: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado... Así la sentencia de 11 de noviembre de 2010 establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que utilizó para otras cuestiones - y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada»'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero 2013 expresa: 'Ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 , de 11 noviembre 2010 y 29 noviembre 2011 )'.

En definitiva, para denunciar la falta de exhaustividad de una sentencia (denominación que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil da a la antes llamada incongruencia omisiva, según el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que previamente se haya denunciado el defecto y puesto remedio mediante el denominado complemento de sentencia que regula el art. 215 de la misma Ley . Pues bien, la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión, es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 ), apareciendo en base a la jurisprudencia expuesta que para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por tanto, siendo así que el defecto de incongruencia omisiva solamente puede ser denunciado por la parte que formuló la pretensión no resuelta ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2004 y 2 de diciembre de 2005 ) y que no se utilizó el mecanismo subsanatorio del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la petición del recurso resulta intempestiva y, por ello, debe decaer.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Olga María Veiga Silva, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , confirmamos la misma con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.