Sentencia CIVIL Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2533/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002533/2016M

SENTENCIA NÚM.: 110/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN,el presente rollo de apelación número 002533/2016, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000187/2016, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ORADO INVESTIMENTS SARL, representado por el Procurador de los Tribunales CONCEPCIÓN MARTÍNEZ POLO, y asistido del Letrado JOSEFA MORENO GARCIA y de otra, como apelados a TEMPLE SERVICIOS INMOBILIARIOS SLU, GRUPO TEMPLE OBRAS PROYECTOS SLU y PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER ROLDAN GARCIA, y asistido del Letrado SERGIO RIERA RAMOS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ORADO INVESTIMENTS SARL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 11/07/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda de incidente concursal promovida por el Procurador Sra. Martinez Polo en la representación que ostenta de ORADO INVESTMENT SARL contra las entidades PROMOCIONES NOU TEMPLE S.L., TEMPLE SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.U. y GRUPO TEMPLE OBRAS, PROYECTOS Y DESARROLLOS URBANISTICOS S.L.U., se absuelve en cada caso a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, no habiendo lugar a la pretendida declaración de incumplimiento del convenio, con imposicion de las costas procesales causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ORADO INVESTIMENTS SARL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de Orado Investiments, SARL interpone recurso de apelación contra la sentencia de 11 de julio de 2016 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia , recaída en el incidente concursal de incumplimiento de convenio 187/2016, en el seno del concurso ordinario 255/2008, siendo la sociedad deudora Promociones Nou Temple, S.L.U., que desestima la acción de incumplimiento de convenio planteada.

La demanda formulada, de forma muy escueta, plantea que se dictó sentencia aprobando el convenio el 21 de mayo de 2010; que la entidad Banco Sabadell, S.A hizo cesión de créditos a su favor el 12 de diciembre de 2013; que ello fue comunicado al Juzgado por escrito de 11 de abril de 2014 y se acordó su subrogación en la posición procesal de aquélla mediante providencia de 19 de mayo de 2014.

En relación a la acción, alega que se ha impagado su derecho; que existen otros incidentes de incumplimiento que no han prosperado y se desconoce la causa y que le han reclamado sin éxito.

La deudora se opone por varios argumentos. En primer lugar, niega legitimación activa a la actora respecto Temple Servicios Inmobiliario, S.L.U. y Grupo Temple Obras y Proyectos, S.L.U. porque no eran deudoras de Banco Sabadell, S.A., que fue acogida en la sentencia.

Respecto la deudora, reitera la falta de legitimación activa porque no se tuvo conocimiento de la impugnación -en sede de cumplimiento de convenio sólo se notificó la providencia de subrogación y no el escrito y la parte actora tampoco hizo traslado de escritos-; niega que traiga causa de las deudas de la antigua CAM y que conforme dicho escrito no se conocen las operaciones cedidas ni se pueden identificar los créditos; añade que tuvieron un juicio ordinario de reclamación de cantidad de Banco Sabadell, S.A. y la demanda fue desestimada y que existe excepción de cosa juzgada formal y material de dicho procedimiento.

En último instancia alega la falta de comunicación de la cesión a los efectos del art. 1535 CC , que beneficiaría al concurso e invoca la existencia de un crédito por IVA respecto la parte actora y que se podría compensar.

La sentencia desestima la excepción de cosa juzgada respecto el juicio ordinario 1983/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia porque no existe identidad de causa de pedir.

Estima la falta de legitimación activa respecto las dos concursadas no deudoras de Banco Sabadell, S.A., respecto la que ningún incumplimiento alega la demanda.

En cuanto al crédito frente a Promociones Nou Temple, S.L.U., afirma que los créditos reconocidos a Banco Sabadell, S.A. eran las pólizas de 7 de julio de 2005 y 5 de octubre de 2004 pero la cesión sólo se refiere a la operación núm. 0081-0000-807399836421 y es una cuantía distinta a la demanda (11.996, 31 euros). Por ello concluye que el crédito eventualmente subrogado sería un crédito litigioso porque está pendiente su precio y su importe y que tampoco sería posible el retracto ex art. 1535 CC .

Por todo ello desestima la acción e impone las costas a la parte actora.

El recurso de apelación de la parte actora impugna varios pronunciamientos de la sentencia:

Falta de legitimación activa y pasiva. Alega que es acreedor de la deudora porque la providencia de 19 de mayo de 2014 se permitió la subrogación y devino firme por falta de impugnación, habiendo aportado toda la documentación en su escrito de 11 de abril de 2014, que fue oportunamente valorada. Considera que la subrogación se Banco Sabadell fue en todos los créditos de la CAM y, por eso mismo, él proviene de aquella cesión. Aporta documentos de dicha transmisión en esta instancia.

Extemporaneidad en la valoración del crédito como litigioso y de la legitimación, ya que la subrogación fue declarada y devino firme. La deudora debía haber impugnado la providencia o haber reclamado la entrega de la documentación.

Demanda a todas las sociedades concursadas porque todos son partes del concurso y así consta en los textos definitivos.

La deudora no ha alegado ningún pago debido al cedente ni a la cesionaria, y no se debe olvidar que estamos ante una acción de incumplimiento de convenio.

Se opone a los hechos alegados en la contestación a la demanda.

Niega la aplicación del art. 1535 CC a créditos pendientes de pago en fase de convenio. No es un crédito litigioso sino un crédito líquido y exigible. En todo caso el plazo de retracto habría comenzado con la providencia admitiendo la subrogación y no se ejercitó en plazo

Ostenta la cualidad de tercero de buena fe.

La concursada se opone al recurso al folio 183.

Específicamente presenta argumentos respecto la falta de legitimación activa frente las dos sociedades no deudoras de Banco Sabadell, S.A. porque nunca serían sus deudoras.

Respecto la subrogación, se opone a la aportación de documentación y solicita su inadmisión porque es un hecho nuevo que debería haberse presentado con la demanda. Niega que la providencia atribuya más derechos que los acreditados ni legitimación. La cesión sólo se refiere al importe de 11.996, 31 euros y ese crédito sería inexistente conforme a la sentencia desestimatoria del juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia.

Insiste en que el contrato de 12 de diciembre de 2013 no le fue comunicado ni notificado en el concurso, por lo que sería aplicable el retracto de crédito litigioso ex art. 1535 CC .

Por último presenta alegaciones a la consideración de tercero de buena fe.

SEGUNDO.-Acción de incumplimiento de convenio

La parte recurrente plantea que no podemos olvidar que nos encontramos ante una acción de incumplimiento de convenio y que la concursada no ha acreditado el pago en su contestación.

Ahora bien, con carácter previo, quien ejercite una acción de incumplimiento de convenio debe acreditar los requisitos necesarios para la estimación de la acción conforme el art. 140 LC .

La SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 8 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 9188/2015 - ECLI:ES:APB:2015:9188) establece los presupuestos necesarios para la estimación de la acción, reproduciendo la doctrina del Tribunal Supremo, disponiendo:

'En primer lugar, debe señalarse que cuando para facilitar su total cumplimiento una obligación de pago se fragmenta en varios plazos, como es el caso del convenio aquí estudiado, cada uno de esos plazos constituye una obligación autónoma al margen de que la satisfacción total del crédito haya de entenderse ocurrida con el pago del último de los plazos. Por ello, el art. 1125 CCivil que, en su primer inciso, señala que ' Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue ' se aplica a cada uno de los distintos plazos.

En segundo lugar, y en relación con los efectos que produce el incumplimiento de un convenio aprobado antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal (como ocurre aquí), la Disposición Transitoria Primera de esta norma

señala en su número 2:

' La resolución judicial que declare el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales a que se refiere esta disposición transitoria y gane firmeza después de la entrada en vigor de esta ley producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación regulada en ella. Conocerá de este concurso el mismo juzgado que hubiere tramitado el precedente procedimiento concursal.'

4. El Tribunal Supremo ha abordado los efectos del incumplimiento en un caso de impago de plazos en sentencia de 4 de septiembre de 2014 , confirmando lo expuesto en la primera consideración del fundamento anterior al señalar: ' El art. 140 LC legitima a cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte para solicitar del juez la declaración de incumplimiento.

En este caso, fueron tres acreedores los que interesaron la resolución del convenio porque vencido el primer aplazamiento de pago, no se les había pagado la parte de sus créditos que resultaba exigible.

En principio, conforme al art. 140 LC basta el impago de un crédito ya exigible para legitimar la resolución del convenio, previa declaración de incumplimiento, sin perjuicio de que el incumplimiento debe persistir al tiempo de ejercitarse la resolución, porque si lo que existió fue un mero retraso, pero se cumplió antes de interponerse la demanda, el demandante carecería de legitimación para pedir la resolución.

Si partimos de los hechos probados, los créditos de los tres acreedores instantes del concurso estaban pendientes de pago en la parte correspondiente al primer aplazamiento ya vencido, cuando se ejercitó la acción de resolución. El pago posterior por sí sólo no enerva la acción, ni convierte el incumplimiento en mero retraso, máxime cuando han vencido ya otros aplazamientos que no constan pagados, como es el caso '.

5. En el presente caso no se cuestiona que todos los plazos vencidos del convenio han sido sucesivamente incumplidos, por lo que, de conformidad con la doctrina expuesta, debe declararse el incumplimiento del convenio, procediéndose a la apertura del concurso a los solos efectos de proceder a la liquidación. Todo ello nos lleva a estimar el recurso'.

Conforme dicha doctrina podemos afirmar que los requisitos necesarios para la estimación del incumplimiento del convenio son varios:

La legitimación activa de la acción corresponde a 'los acreedores' de la concursada incumplidora;

El acreedor debe acreditar que se ha incumplido el pago de su crédito o de alguno de los plazos fijados en la propuesta de convenio;

Debe tratarse de un verdadero incumplimiento y no de un mero retraso;

La situación de incumplimiento ha de persistir al tiempo de la demanda, de lo contrario estaremos ante un mero retraso en el pago;

El pago ocurrido durante la tramitación del proceso no enerva la acción, aunque deberá estarse a las circunstancias del caso concreto y otros posibles incumplimientos acaecidos durante dicha tramitación.

Evidentemente, conforme el art. 217.2 LEC , estos requisitos deben ser acreditados por la parte solicitante de la declaración de incumplimiento, es decir, por el 'acreedor'.

En resumen, conforme todo lo expuesto, procede analizar la concurrencia de los requisitos enumerados, comenzando por la legitimación activa del acreedor, que ha sido un hecho controvertido, en relación a la cesión de créditos de Banco Sabadell, S.A.

TERCERO.-Legitimación activa de la parte actora

Esta excepción se desdobla en dos excepciones distintas, tanto en la contestación como en la sentencia y también en el recurso. Por un lado, se plantea la falta de acción respecto quienes no son sus deudoras; y, por otro lado, respecto la sociedad a quien imputa incumplimiento.

1.- No ha sido un hecho controvertido que Temple Servicios Inmobiliarios, S.L.U. y Grupo Temple Obras y Proyectos, S.L.U. no son deudoras de la actora.

De hecho, el propio Juzgado requirió hasta dos veces a la actora para que concretara frente a quien dirigía su acción, insistiendo la actora en que dirigía su acción frente a todas las concursadas (folio 56).

Ahora bien, el art. 140 LC sólo reconoce legitimación activa para el ejercicio de la acción de incumplimiento de convenio a 'los acreedores' cuyo pago haya sido incumplido. Presupuesto de la acción, por ello, es que el actor sea acreedor de la concursada, circunstancia que no concurre respecto estas dos concursadas.

Sólo por esta razón, que ni siquiera ha sido hecho controvertido, debe estimarse esta excepción y confirmar este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia. Con más razón cuando ello fue advertido por dos veces por el Juzgado a la parte actora previamente a la admisión de la demanda.

2.- Condición de 'acreedor' del actora respecto Promociones Nou Temple, S.L.U.

La cuestión más controvertida radica en delimitar la trascendencia que tuvo la subrogación acordada por providencia de 19 de abril de 2014 de Orado Investiments, SARL y si aquélla le reconoce plena legitimación como acreedor.

Para resolver esta cuestión hemos de partir que la sentencia de aprobación del convenio recayó en fecha 21 de mayo de 2010 y que la cesión de créditos se produjo durante la fase de cumplimiento de dicho convenio, estando la Administración Concursal cesada y habiendo recuperado plena capacidad la parte actora, en fecha 12 de diciembre de 2013, sin que esta circunstancia fuera comunicada extrajudicialmente a la concursada. Esta omisión no ha sido un hecho controvertido.

También ha quedado acreditado que, con la demanda, sólo se ha presentado la providencia de subrogación, sin que se acompañara de los documentos que se han aportado en la segunda instancia, sin ni siquiera proponer prueba. Estos documentos resultan inadmisibles en la segunda instancia, pues se refieren a hechos anteriores a la demanda que estaban a disposición del actor y que pudo y debió aportarlos con la demanda, de forma que pudieran haber sido debidamente valorados por el juez a quo. De igualmente manera, tampoco resulta admisible la aportación de documentación sin solicitar la admisión de prueba en la segunda instancia ( art. 460.1 y 2 LEC ). Por estas razones no serán valorados ni tenidos en cuenta.

Es decir, la única prueba del crédito del actor es la providencia de subrogación, que ninguna información ofrece sobre el alcance de la subrogación. A su vez, dicha providencia fue notificada a la concursada sin acompañar documentación que le permitiera conocer el ámbito de la cesión y tampoco la parte actora ha acreditado haber dado traslado o notificado de cualquier otra forma dicha cesión a la parte concursada. En resumen, la primera vez que la concursada tiene conocimiento de los términos de la cesión y la subrogación y el pretendido alcance de la parte actora es la demanda, por ello resulta admisible que se impugne en esta sede el carácter de acreedor del actor.

Entrando en tal análisis, resulta que el documento que presentó la parte actora ante el Juzgado solicitando su subrogación, que sí fue aportado como doc. 4 de la contestación a la demanda, es una certificación de Banco Sabadell, S.A. que reconoce la cesión de la operación núm. 0081 0000 907399836421 por importe de 11.996, 31 euros. Por tanto, dicha subrogación no puede tener mayor alcance que el crédito y el importe que se concreta en esa certificación (mientras que los créditos reconocidos a Banco Sabadell, S.A., en sus distintas calificaciones, superan los 16 millones de euros, y proceden de pólizas de 7 de julio de 2005 y 5 de octubre de 2004 que no tienen relación con dicha certificación).

Por ello, el listado contenido en el primer folio de la demanda, que reproduce los créditos reconocidos en los textos definitivos a Banco Sabadell, S.A. no constan cedidos a la entidad actora, que, por ello no ostenta la cualidad de acreedora de la concursada.

A su vez, valorando en conjunto las circunstancias puestas de manifiesto por las partes, la cuantía del crédito que consta cedido es muy similar a la cuantía del crédito que fue reclamado judicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, que fue desestimado y que no consta reconocido en el concurso. Dada la absoluta falta de prueba de la parte actora existe una importante duda sobre la procedencia de la operación cedida y si se trata de aquélla deuda reclamada extrajudicialmente y que fue desestimada ( art. 217.2 LEC ).

Por último, la parte actora tampoco ha acreditado haber reclamado extrajudicialmente el pago a la concursada, aunque esgrima este argumento en su escueta demanda, pues ningún documento o medio de prueba ha aportado.

Por todo lo expuesto, no queda acreditada la cualidad de acreedora de la parte actora, que constituye un presupuesto necesario y previo para el ejercicio de la acción de incumplimiento de convenio y que lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, sin necesidad de entrar a los demás motivos de apelación planteados.

CUARTO.-Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se haga imposición de las costas en esta alzada, en virtud del criterio del vencimiento y de los arts. 394 y 398 LEC .

No se puede entender que concurren dudas de hecho cuando la ausencia de prueba de la parte actora ha sido absoluta ( art. 217.2 LEC ).

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Orado Investiments, SARL contra la Sentencia de 11 de julio de 2016 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia , recaída en el incidente concursal de incumplimiento de convenio 187/2016, en el seno del concurso ordinario 255/2008, que se confirma.

Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.