Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 33/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00110/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2014 0006411
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000545 /2017
Recurrente: Carlos José
Procurador: JOSE MARIA GUERRA GARCIA
Abogado: JAIME GARCIA LOSA
Recurrido: Araceli , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MYRIAM CONCEPCION SUAREZ GRANDA,
Abogado: ORFELINA MORADIELLOS RUBIN,
RECURSO DE APELACION (LECN) 33/18
En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 110/18
En el Rollo de apelación núm. 33/18 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 545/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, siendo apelante
DON Carlos José , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE MARIA
GUERRA GARCIA y asistido por el Letrado DON JAIME GARCIA LOSA; y como parte apelada DOÑA Araceli
, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MYRIAM CONCEPCION SUAREZ
GRANDA y asistida por la Letrada DOÑA ORFELINA MORADIELLOS RUBIN; EL MINISTERIO FISCAL , en
la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez
Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 7 de Noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Carlos José contra Doña Araceli , debo declarar que no procede la modificación de las medidas fijadas en la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 15 de enero de 2015 y sin que proceda un pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07.03.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas solicitada por el padre no custodio, centrada en las obligaciones económicas, concretamente en la cuantía y pago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia que puso fin al ultimo de los procedimientos de modificación de medidas instados por el mismo en relación a la inicial de divorcio de las partes, de fecha 15 de enero de 2015, confirmada por esta Sala el 20 de abril siguiente, que fijaba los mismos en la cantidad de 200€ mensuales.

La razón de tal desestimación estriba en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia que no concurría el requisito de carencia de ingresos para suspender la pensión como se solicitaba con carácter principal, al ser el actor hoy recurrente perceptor de una pensión de jubilación en cuantía que con prorrateo de pagas extraordinarias asciende a 941,53 € mensuales y, en relación a la minoración a 60 € solicitada con carácter subsidiario que no había existido cambio alguno en su situación económica respecto a la tomada en consideración en esta ultima, asi como que el hecho de que su capacidad económica se haya visto minorada por la condena de que ha sido objeto por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Oviedo, por delito de abandono de familia con el agravante de reincidencia, no puede ser tomado en consideración a este respecto al ser consecuencia de su propio comportamiento de incumplimiento reiterado de la pensión de alimentos ni siquiera en una mínima cuantía.

Recurre tal pronunciamiento el actor en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión principal de proceder la suspensión de la obligación de abonar alimentos a su hijo, Emiliano , que en la actualidad tiene 15 años de edad, en base a la doctrina que invoca del TS relativa al mínimo vital y proporcionalidad, hasta en tanto finalice el pago de la multa e indemnización por impago de pensiones impuesta por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de fecha 21 de abril de 2017, confirmada por la de la Sección Segunda de esta Audiencia de fecha 20 de septiembre de 2017 o bien subsidiariamente se minore su cuantía fijándola en 60€.

Se invoca en su apoyo que ha existido por parte de la Juzgadora de Primera Instancia un error en la valoración de la prueba, en cuanto de la misma resulta que sus únicos ingresos provienen de la citada pensión de jubilación con la que ha de hacer frente, al pago del alquiler de la vivienda que ocupa en su localidad de residencia por importe de 400€ mensual, mas los gastos correspondientes, y a la multa e indemnización fijada en el citado proceso penal que asciende a 7.350€, estimando por ello que el cambio de circunstancias concurre y justifica sus pretensiones.

Como hecho nuevo se invoco en escrito dirigido a la Sala que en proceso de ejecución de títulos judiciales había sido dictado Decreto en fecha 22 de enero de 2018, acordado el embargo y retención en origen de la cantidad de 325,76 €, de la pensión de jubilación que percibe para hacer frente al pago de atrasos de la pensión de alimentos fijada en anteriores procesos, lo que evidencia la imposibilidad de hacer frente con sus ingresos al pago de la pensión de 200€ mensuales mantenida en la recurrida.



SEGUNDO.- Así centrados los términos de la impugnación, en su resolución ha de partirse del criterio judicial absolutamente generalizado en los tribunales, seguido con reiteración por esta Sala que, partiendo del hecho de que en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, reguladora de las crisis matrimoniales, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes y muy especialmente del obligado, tiene declarado que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados, además de permanente o estabilizado y no meramente coyuntural, así como que, cuando se invoca, como es el caso aquí enjuiciado, un cambio en la capacidad económica del obligado sea del todo punto necesario, además de su cumplida prueba por el citado, que el alegado no es imputable a la simple voluntad de quien insta la modificación, ni mucho menos predeterminado con dicha finalidad, pues en otro se ampararía un evidente fraude de ley, de modo que cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es licito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

En este caso un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a concluir que no existe error alguno en la valoración de la prueba en cuanto la recurrida lleva a cabo un minucioso relato de hechos comparativo de la situación existente en la fecha en que se llevó a cabo la ultima modificación de la pensión de alimentos inicialmente fijada en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia de la mujer, y la actual, concluyendo que los ingresos y situación económica derivada de los gastos era sustancialmente igual a la existencia en el citado año 2015, en que se fijo en 200€ la pensión e alimentos, convicción que resulta plenamente respaldada con la amplia prueba documental obrante en autos y que propiamente es la que invoca el recurrente en este recurso para justificar sus pretensiones.

El problema en este caso no es por ello la existencia o no de cambio de circunstancias, sino el hecho de que debido a la pertinaz y reiterada negativa por parte del recurrente a abonar cantidad alguna en concepto de alimentos a su hijo desde la sentencia de divorcio dictada en el año 2009, ni siquiera en cuantía inferior a la fijada judicialmente que permitiera valorar la existencia de una voluntad efectiva de asumir dicha obligación, pese a que tenia ingresos para ello, ya cuando se dictó la anterior sentencia de modificación de medidas, había sido objeto de una condena por delito de abandono de familia, que estaba siendo objeto de ejecución aplazada con un pago mensual de 85 €, y ante la persistencia en la misma situación ha existido otra condena penal por el mismo delito con agravante de reiteración que le obliga a abonar las pensiones correspondientes al periodo que va de julio de 2011 a agosto de 2015, por importe de 7350€, con actualizaciones y mas una multa de 16 meses a razón de 6 € diarios, ello sin contar con que la ex esposa ha planteado un proceso de ejecución de títulos judiciales, respecto a las devengadas con posterioridad, que han determinado se dictara Decreto el 22 de enero de 2018, acordando una retención en origen de su pensión en cuantía de 325,76€, incluidos los atrasos, durante 36 meses, pago de esas cantidades de atrasos, que son las que en definitiva se invocan para justificar la suspensión que se pretende de su obligación de abonar alimentos a su hijo menor de edad o bien subsidiariamente su minoración para fijarla en 60€ mensuales.

Pues bien en este punto ha de confirmarse la solución desestimatoria que acuerda la Juzgadora de Primera Instancia, en cuanto es evidente que esa merma de capacidad económica por la necesidad de hacer frente a impagos anteriores, le es por completo imputable, a diferencia del supuesto de hecho cuyo enjuiciamiento aborda el precedente judicial de la Audiencia de Baleares, parcialmente transcrito en el recurso, en cuanto ha sido su conducta deliberada de no hacer pago alguno de la pensión de alimentos, pese a los pronunciamientos judiciales que le obligaban a ello, lo que ha determinado tales condenas, tratándose asi de una situación intencionadamente buscada con el fin de eludir esa obligación de pago de alimentos, que por ello no puede justificar en este caso la ponderación de la dificultad económica que ello le supone para justificar la suspensión ni tampoco la minoración de tal pensión, de acuerdo con la doctrina ya reflejada en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

La solución, caso de existir como se invoca esa imposibilidad de hacer frente a sus necesidades mas perentorias, ha de venir dada en este caso no por la suspensión o minoración de su obligación de alimentar a su hijo menor, que por cuanto se lleva razonado es totalmente improcedente, sino por la vía de instar en las distintas ejecutorias que tiene abiertas, debido a su contumaz actuación de impago de pensiones, la posibilidad de fijación de un límite a la cantidad a embargar en concepto de atrasos, en los términos que autorizan los arts. 607 y 608 de la L.E. Civil .



TERCERO.- El recurso por ello se desestima, bien que al igual que acuerda la recurrida respecto a las costas de primera instancia, este justificado, por la naturaleza de orden publico de la cuestión que ha constituido su objeto, no hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Carlos José contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 545/17 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.