Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 836/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000110/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Doña Milagros Martinez Rionda.
En la Ciudad de Santander, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 1280 de 2016, Rollo de Sala núm. 836 de 2017 procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, seguidos a instancia de don Jesus Miguel y de
Pedro López Ingeniería y Construcción S.L. contra la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000
de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Jesus Miguel y don Pedro López López
Ingeniería y Construcción, S.L., representados por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y defendido por el
Letrado Sr. Gómez Fernández; y apelada Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 de Santander,
representada por el Procurador Sr. Ruiz Canales y defendida por el Letrado Sr. Cobo Rivas .
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 4 de septiembre de 2017 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que desestimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Mora Gandarillas en nombre y representación de Jesus Miguel y de Pedro López ingeniería y construcción asistidos por la Letrada Sra. Gómez Fernández contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Santander, no procede condenar a la citada demandada a abonar cantidad alguna en concepto de reembolso, con expresa imposición de las costas procesales que se hubieran causado a la actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte mandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO : En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se rechazan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: Los recurrentes don Jesus Miguel y la mercantil PEDRO LOPEZ LOPEZ INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.L., han solicitado en esta segunda instancia la integra estimación de su demanda, en la que reclamaron de la demandad COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM. NUM000 de Santander el pago de la suma total de 5.877,78 y 34.178,10 euros respectivamente por las obras realizadas por ellos, condueños del edificio, en beneficio de dicha comunidad; esta se opuso al recurso.



SEGUNDO: 1.- Aunque el recurso interpuesto por los demandantes se basa esencialmente en combatir el criterio de la juzgadora de instancia acerca de la necesidad y urgencia de las obras como justificantes de su realización por parte de los comuneros y de la acción de reembolso ejercitada, la Comunidad demandada suscita en el recurso tres cuestiones ya planteadas en la instancia y que deben ser tratadas con carácter previo, como son la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, la falta de legitimación pasiva de la comunidad y la posible inclusión de las obras realizadas en la obligación estatutaria de los propietarios demandantes de asumir determinados gastos. Pues bien, respecto de lo primero, es cuestión que debió ser planteada y resuelta en la audiencia previa ( art. 416, 3ª LEC ), y lo cierto es que aunque fue planteada en la contestación a la demanda no se reprodujo en dicho momento procesal ni fue resuelta entonces, lo que veda su planteamiento en esta segunda instancia por la parte que consintió tal omisión; sin perjuicio de lo cual y por lo que a continuación se expone también debe ser rechazada al no poder afirmarse la existencia de terceros procesales con interés legítimo.

2.- Respecto de la falta de legitimación pasiva también planteada en la demanda como cuestión de fondo que es y que no fue abordada expresamente en la sentencia de instancia, debe decirse que por más que el edificio se ubica en una parcela de terreno común en la que ya estaba prevista la construcción de otros edificios, según se desprende de la escritura 22 de julio de 1972 de declaración de obra nueva y otorgamiento del régimen de propiedad horizontal, lo cierto es que las pruebas acreditan que el muro de hormigón de constante referencia en el proceso cierra el edificio a la altura de los bajos que nos ocupan, formando parte del mismo como su envolvente, por más que no tenga una función portante o estructural, como convinieron todos los peritos, y si de contención del terreno colindante, frente a lo cual no se ha aportado prueba alguna del carácter común de dicho muro, debiendo afirmarse por ello la correcta legitimación pasiva de la demandada conforme al art. 10 LEC .

3.- En cuanto a la normativa estatutaria, fue invocada por la demandada para sostener su tesis de que, aún siendo el muro de contención causante de las humedades, como quiera que forma la fachada del inmueble deben correr de cuenta de los demandantes los gastos realizados ya que en el apartado VIII, C) de aquella escritura y en los estatutos de la comunidad se dispone que ' los gastos de conservación y ornato de las fachadas desde el suelo hasta la rasante de la planta baja, serán de cargo exclusivo de los propietarios del semisótano' , siendo de cargo de los propietarios de los pisos los gastos de conservación y ornato del resto de las fachadas, desde la rasante de la planta primera hasta arriba. Sin perjuicio de que, como se expondrá, no todos las obras por las que se reclama provienen del muro de cierre y contención antes mencionado, lo cierto es que el sentido propio de esa clausula se refiere solo a las fachadas en tanto cierre exterior y visible del inmueble, o como dice el TS en sentencia de 11 febrero 2010 definiendo la fachada, ' todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie ', pues es precisamente ese carácter externo y visible de la fachada el que sirve a la actividad comercial que está en la base de la libertad de los dueños de los locales para su configuración, alteración y modificación y por tanto de la consiguiente responsabilidad de mantenimiento que se regula en esa clausula estatutaria; y es claro que en el caso que nos ocupa, por más que el muro de hormigón de que se trate sea la envolvente del edificio, en la medida en que está oculto al exterior pues contiene el terreno, configurando el semisótano, no puede considerarse propiamente fachada ni permite la aplicación de la clausula invocada. Si debe sin embargo apreciarse tal alegación en cuanto a una concreta obra de las que son objeto de reclamación consistente en la eliminación de humedades de la fachada Este, pues tratándose en este caso efectivamente de la fachada, es claro que su mantenimiento y conservación incumbe al propietario del semisótano correspondiente en aplicación de dicha norma estatutaria.



TERCERO: 1.- Sentado lo anterior cabe ya entrar en el análisis y resolución del recurso en cuanto combate la sentencia de instancia, cuya decisión desestimatoria se basó en la falta de urgencia y necesidad de realización de las obras ejecutadas por los demandantes y tomó por base la doctrina legal sentada en la STS de 2 de febrero de 2016 , que como es sabido reforzó la prohibición de realización de obras en los elementos comunes por parte de los comuneros contenida en el art. 7 LPH al declarar improcedente la acción de reembolso cuando no haya habido un previo requerimiento al secretario-administrador o al presidente con advertencia de su necesidad y urgencia, supuesto en que el comunero carece de todo derecho de reembolso de los gastos realizados sin que ello permita apreciar un enriquecimiento injusto o sin causa; pero la misma doctrina legal exceptúa de tal sanción al comunero cuando la comunidad, no obstante mediar tal requerimiento, ' muestra pasividad en las obras o reparaciones necesarias o urgentes '. Es claro que la aplicación de la doctrina legal en este último caso requiere de una valoración de las circunstancias concurrentes en cada supuesto para poder afirmar si ha habido o no tal 'pasividad', teniendo como orientación que la finalidad de la doctrina legal no es otra que desincentivar actuaciones unilaterales de los comuneros que no sean necesarias y no resulten razonablemente justificadas por razones de urgencia y necesidad, debiendo entenderse en criterio de este tribunal que a tal efecto deben valorarse no solo a las derivadas de los propios defectos en sí mismos y el peligro que puedan suponer para el inmueble o las personas, sino también la afectación que produzcan en el uso de los elementos privativos y el perjuicio subsiguiente para los comuneros afectados, evitando tanto exigir una necesidad y urgencia imperiosas equivalentes a lo forzoso, como atender a la mera comodidad o conveniencia de estos.

2.- En el presente caso las circunstancias que resultan de las pruebas son determinantes: los propietarios de los locales hoy demandantes, una persona física y la sociedad que representa, dueños de dos elementos privativos en el inmueble que forman parte del semisótano, planificaron las obras de rehabilitación necesarias con intención de habilitarlo para explotar un negocio de hospedaje; al inicio de la obra advirtieron la existencia de humedades y al derribar los tabiques se descubrió el muro de hormigón que cierra los locales en su linde con el terreno, al que contiene, con humedades y filtraciones, hasta el punto de producirse una vía de agua importante; se hicieron catas en el terreno y se advirtieron humedades en el mismo y que uno de los pilares del edificio apoyaba directamente en la roca pues carecía de zapata, además de descubrir, al tirar los falsos techos, humedades en el forjado de cubierta con oxidación de las armaduras de hierro; la propiedad, que contaba ya con licencia de obras para la realización de la rehabilitación, encargó un informe al arquitecto Sr. Isidoro , que visitó la obra el 24 de Mayo de 2016; y ya el 7 de Junio de 2016 don Jesus Miguel remitió un correo electrónico al administrador de la comunidad comunicándole la aparición de aquella vía de agua y la realización de un desvío de esta al exterior; con fecha 17 de Junio de 2016 dicho arquitecto concluyo su informe sobre las filtraciones, humedades y demás defectos que encontró y el proyecto para su reparación, y el mismo día 17 de junio don Jesus Miguel remitió a la administración de la comunidad un burofax instando la inmediata reparación de los elementos comunes afectados dado que estaban en curso las obras de rehabilitación de los locales, remitiendo en días inmediatos a la administración de la comunidad el informe pericial del Sr. Isidoro ; por encargo de la comunidad de propietarios, el arquitecto técnico Sr. Jesús María , visitó las obras el día 13 de Julio de 2016, apreciando - como relata en su informe emitido posteriormente-, que se habían realizado ya demoliciones y algunas obras de reparación, como drenajes e impermeabilizaciones, una zapata y refuerzos estructurales de un pilar, aunque no consta que estuviesen concluidas todas las obras de que se trata ni lo estaban desde luego las de rehabilitación del local a la vista de las fotografías de su informe; la Junta de Propietarios se reunió el 22 de julio en junta ordinaria anual y en el orden del día se incluyó la reclamación de don Jesus Miguel , pero no se acordó la realización de las obras sino únicamente contratar los servicios de abogado y de un técnico, don Jesús María , y que una vez se dispusiera de los informes se convocara nueva junta. Sin embargo, el tiempo transcurrió sin que se presentaran a nueva junta esos informes, y pese a que fueron continuas las reclamaciones de don Jesus Miguel instando a que se le comunicara el resultado de los mismos, lo cierto es que a finales de septiembre nada se había hecho al respecto, ante lo que don Jesus Miguel instó por correo electrónico el 30 de septiembre a que se convocara una nueva reunión de la junta, lo que tampoco no se hizo; al fin con fecha 16 de Octubre don Jesus Miguel comunicó a la administración haber ejecutado a su costa las obras conforme a lo informado por el Sr. Isidoro , anunciando la correspondiente reclamación en caso de no tener nuevas noticias. El técnico Sr. Jesús María finalizó su informe el 24 de Octubre, no constando que llegara a emitir informe escrito el letrado contratado al efecto.

3.- A la vista de lo sucedido y desde la perspectiva antes expuesta, es criterio de este tribunal que no puede considerarse que la conducta de la comunidad fuese la que las circunstancias exigían en orden a solucionar los problemas existentes en el local con causa en elementos comunes del inmueble, pues al margen de lo que luego se dirá al tratar cada uno de ellos, es claro que la mayoría afectaba a la habitabilidad de los elementos privativos y la posibilidad real de realización y finalización de las obras de rehabilitación de los mismos ya en marcha y su posterior explotación, lo que exigía indudablemente una mayor celeridad en orden a evitar a los propietarios los daños y perjuicios. Ciertamente la comunidad actuó, pero no de forma eficaz como las circunstancias exigían, en un actitud de práctica pasividad dada la respuesta de la junta de propietarios y la tardanza en la obtención de informes y convocatoria de nueva junta, con el resultado de que transcurrieron más de tres meses desde la primera notificación sin dar una solución al problema, ni adoptar una postura clara, ni ofrecer previsión concreta de una pronta solución, provocando un retraso que no puede considerarse que el comunero tuviera obligación de soportar al punto de, por esta sola causa, no poder ejecutar las obras necesarias y urgentes con derecho a su reembolso. Por lo demás, que al tiempo de la visita del Sr.

Jesús María en el mes de Julio los demandantes hubieran realizado algunas de las obras que consideraban más urgentes, como la zapata o el drenaje de las aguas, no empece tampoco a lo ya dicho pues no eran las únicas obras de que se trata.



CUARTO: 1 .- Lo anterior obliga a resolver en esta alzada sobre la procedencia de los reembolsos reclamados en la demanda por razón de ser gastos a cargo de la comunidad y reunir los requisitos se necesidad y urgencia, lo que debe hacerse valorando conforme a la sana critica los informes periciales y la restante prueba, documentales y testificales, lo que conduce, en primer lugar, a acoger la reclamación en cuanto referida a la obra realizada para evitar las humedades provenientes directamente del muro de contención que cierra el inmueble. La realidad de esas humedades se desprende con seguridad del informe del Sr. Isidoro y la documentación gráfica que contiene, pero también del informe del Sr. Jesús María que como se ha expuesto tuvo oportunidad de examinar el lugar antes de la terminación de las obras; el perito de designación judicial Sr. Argimiro examinó el local ya rehabilitado y solo conoció las obras por las fotografías que constan en dichos informes, pero pese a las salvedades expuestas en su informe derivadas de esa circunstancia, admitió también la realidad de la existencia de humedades y filtraciones provenientes de ese muro por la falta o ineficacia de impermeabilización; todo lo cual fue confirmado también por la arquitecta técnico municipal que visitó la obra y apreció la existencia de filtraciones y humedades e incluso de un curso de agua, ya fuera un manantial propiamente, como informó el Sr. Isidoro desde un inicio, o una vena de agua embolsada. Similares consideraciones cabe hacer respecto del solado, pues se desprende del informe y testimonio del Sr. Isidoro la realidad de las humedades que apreció, lo que es coherente no solo con la realidad de filtraciones causadas por el terreno, sino también con las características del propio solado y sus condiciones de impermeabilidad, que fueron calificadas por el perito Sr. Argimiro como de 'dudosas', habiendo sido también apreciada por la arquitecto técnico municipal la existencia de bastante agua en la parte de la solera que no tenia zahorra; debiendo destacarse que la excavación de la solera resulta ser consecuencia de las humedades y filtraciones apreciadas, tal como afirmó el contratista de la obra de rehabilitación, y la necesidad de la subsanación de estos defectos, no porque se tratara de una obra ya prevista en el proyecto de rehabilitación; como tampoco que la excavación tuviera por finalidad rebajar la cota de la solera, pues como también aclaro el mismo testigo, pese al confuso interrogatorio a que fue sometido, está más o menos como estaba. Por otra parte, la ejecución de un cabrete en el interior del local, realizado tras la construcción del edificio pero con anterioridad a las obras que nos ocupan, no tiene incidencia alguna en las filtraciones y humedades ni en ningún otro de los defectos de que se trata, a tenor de las pruebas periciales practicadas.

En cuanto a las obras realizadas para la subsanación de los defectos y evitar las filtraciones y humedades, el perito de designación judicial las consideró correctas y adecuadas con criterio que ser revela prudente y coherente con el de los demás técnicos, pues en realidad en cuanto a las filtraciones a través del muro no hubo discrepancia sustancial entre los peritos sobre el modo correcto de subsanación, y aunque en cuanto al solado el sr. Jesús María consideró excesiva la obra, lo cierto es que la realidad del estado del suelo y sus condiciones hacen más razonable la reparación integral. En definitiva, el estado del muro y del solado era deficiente y afectaba a la habitabilidad del inmueble, debiendo concluirse que las obras realizadas tanto en planta baja como en la primera planta para solucionar el problema fueron necesarias y adecuadas técnicamente.

2.- No ocurre lo mismo con las obras relativas a la ejecución de una zapata y refuerzo de los enzunchados de un pilar. Como pusieron de manifiesto los peritos Srs. Jesús María y Argimiro , por más que el apoyo directo del pilar en la roca del suelo no sea una solución técnica idónea, no por ello puede considerarse una solución ineficaz o peligrosa pues la roca puede ser un buen apoyo; y lo cierto es que pese a la antigüedad del edificio - de 1974-, no hay el más mínimo indicio de que el pilar no esté trabajando como debe; así, su refuerzo mediante la ejecución de una zapata y refuerzo del enzunchado sin duda mejora la situación de ese elemento, pero no se revela desde luego como una obra necesaria y por tanto no es aceptable la pretensión de los demandantes en este punto, por más que el perito Sr. Isidoro lo considerase necesario y oportuno dada la obra acometida en el local.

3.- En cuanto a las obras relativas a los daños existentes en la armadura del forjado de cubierta, las pruebas indican la realidad de esos daños y su origen, en el caso de las armaduras recogidos con toda claridad en las fotografías, habiendo realizado los demandantes la reparación que el perito de designación judicial consideró la habitual en estos casos y correcta; sin embargo, no puede tenerse por realizada la impermeabilización de la cubierta, pues como alega la recurrida las respuestas del propio constructor en juicio obligan a dudar de su realización y el perito sr. Argimiro aclaró que no apreció obras recientes en la terraza superior; como tampoco puede considerarse como obra que deba sufragar la comunidad la reparación de la fachada Este que se incluye en el presupuesto que es base de la reclamación, por lo ya dicho anteriormente en relación con esta obra.



QUINTO: Por todo lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso y en igual medida de la demanda, condenando a la comunidad demandada al pago a los demandantes de las sumas correspondientes a los trabajos ya especificados. En cuanto al concreto importe del crédito de cada uno de los demandantes, no puede aceptarse sin más el efectivamente pagado que reflejan las facturas conforme al presupuesto del contratista cuando resulta mayor que el propio presupuesto elaborado por el arquitecto Sr. Isidoro inicialmente e incluso al del proyecto presentado para la obtención de licencia de obras de reparación, lo que obliga a disipar la duda en contra de los demandantes ( art. 217 LEC ); debe partirse por tanto de un coste total de 32.014, 26 euros, que hace un importe con IVA de 38.737,25 euros, comprensivo de todas las partidas incluidas en el informe. De esta suma no es posible conocer directamente cual corresponde al coste de la obra ejecutada en un local y en otro, pues en las facturas abonadas no consta detalle alguno al respecto y los presupuestos a que responden no permite ese desglose exacto, por lo que inicialmente la distribución debe hacerse en la misma proporción que la que guarda la reclamación de cada demandante con el total; tras ello, la partida de eliminación de humedades en cubierta y fachada Este debe ser descontada de la reclamación de don Jesus Miguel , pues suyo es el local que linda con esa fachada; y como quiera que no hay prueba de cuál de los dos demandantes satisfizo la obra en el pilar y zapata cuyo pago ha de excluirse, debe deducirse de la reclamación menos onerosa para la comunidad, que es la de don Jesus Miguel porque su porcentaje de participación en la comunidad es mayor, ya que a los demandantes incumbía haber acreditado en su caso la otra posibilidad más ventajosa para ellos. Así las cosas, entiende este tribunal procedente estimar como crédito correspondiente a don Jesus Miguel la suma de 2.434,01 euros menos su 2,5 por ciento de participación en la comunidad, esto es, 2.373,15 euros; y a PEDRO LOPEZ INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.L. la suma de 32.657,37 euros, resultado de descontar del coste determinado proporcionalmente según lo dicho su cuota de participación del 0,90 por ciento. Todo ello con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.108 CC , y los de mora procesal desde esta fecha conforme al art. 576 LEC .



SEXTO: Estimándose en parte la demanda y el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º .- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Jesus Miguel y PEDRO LOPEZ INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.L. contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Estimamos en parte la demanda y condenamos a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM. NUM000 DE SANTANDER a pagar a don Jesus Miguel la suma de 2.373,15 euros, y a PEDRO LOPEZ INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.L. la suma de 32.657,37 euros; en ambos casos con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los de mora procesal desde esta fecha.

3º. - No hacemos especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe