Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 721/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
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EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120118110917
Recurso de apelación 721/2017 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 373/2011
Parte recurrente: CONSTRUCCIONS I RESTAURACIONS OBRES LES MÈLIES,S.L.
Procuradora: Enri Rodríguez Domingo
Abogado: Jordi Claudi Serra Pages
Parte recurrida: Agapito
Procuradora: Mª Ángeles Martín Fernández
Abogada: Ana María Isach Grau
Parte recurrida: Carmelo ,
Procuradora: Felipe Luis Fernández Cuadors,
Abogado: Joan de Anguera Bachs
Parte recurrida: Edmundo
SENTENCIA Nº 110/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Carles Cruz Moratones
Fernando Ferrero Hidalgo
Girona, 23 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 17 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 373/2011 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Enri Rodríguez Domingo, en nombre y representación de CONSTRUCCIONS I RESTAURACIONS OBRES LES MÈLIES,S.L. contra la Sentencia 36/2017 de 25 de abril y en el que consta como parte apelada el Procurador Felipe Luis Fernández Cuadors en nombre y representación de Carmelo , la Procuradora Mª Ángeles Martín Fernández, en nombre y representación de Agapito y Edmundo no comparecido Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'A.- ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por D. Agapito contra D. Carmelo , D. Edmundo y CONSTRUCCIONS I RESTAURACIONS LES MÈLIES SL, y, en su consecuencia, DECLARO la existencia de las deficiencias de construcción en la vivienda unifamiliar situada en la CALLE000 nº. NUM000 de Sant Miquel de Fluvià relacionadas en los fundamentos 5º, 8º y 9º de la presente sentencia, con exclusión del resto de las solicitadas, y, en su consecuencia, CONDENO a: 1.- D. Carmelo y D. Edmundo a que solidariamente abonen a D. Agapito la suma de 3.083 euros por el exceso de pendiente de la rampa de acceso al garaje; y a CONSTRUCCIONS I RESTAURACIONS LES MÈLIES SL en la suma de 6.790 por las grietas del pavimento del garaje, deficiencias relacionadas en el fundamento 5º de la presente resolución.

2.- D. Carmelo y CONSTRUCCIONS I RESTAURACIONS LES MÈLIES SL a que solidariamente abonen a D. Agapito la suma de 418,08 euros por los defectos en la planeidad de los muros del garaje relacionados en el fundamento 8º de la presente resolución.

3.- D. Carmelo y D. Edmundo a quesolidariamente abonen a D. Agapito la suma de 1.995,84 euros por los defectos en la anchura de la escalera de acceso a la planta piso relacionados en el fundamento 9º de la presente resolución.

Se declara que la vivienda referida tiene una superficie construida superior a la proyectada pero se absuelve a los tres codemandados del pago al demandante Sr. Agapito solicitado por este concepto en la demanda principal.

Las anteriores cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y desde ésta hasta el completo pago los intereses previstos en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B.- Y DESESTIMAR íntegramente la demanda reconvencional presentada por D. Carmelo contra D.

Agapito .

C.- No se hace especial imposición de costas procesales, debiendo pagar cada parte las devengadas a su costas y las comunes por mitad, en cuanto al pleito principal; e imponer el pago de las devengadas por la demanda reconvencional al demandante reconvencional Sr. Carmelo .

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- D. Agapito , interpuso demanda en ejercicio de acción de responsabilidad solidaria, derivada del artículo 17.1 de la L.O.E ., por vicios constructivos, frente al Arquitecto D. Carmelo , el Aparejador D Edmundo y la empresa constructora Construcciones i Restauracions Obres Les Mèlies SL.

Los hechos sustentadores de la pretensión eran los siguientes: El demandante encargó la construcción de una vivienda unifamiliar en San Miquel de Fluviá, CALLE000 nº NUM000 , compuesta de planta baja destinada a garaje y plante piso destinada a vivienda, con una superficie total construida de 299 m2, según proyecto.

En el momento de la firma del certificado final de obras, en fecha 28 julio 2009, el actor apreció los siguientes defectos constructivos: a) Deficiencia en la rampa del garaje, por imposibilidad física de poder acceder al mismo con el vehículo, además de pavimento en mal estado.

b) Imposibilidad de poder instalar una silla mecánica en la escalera de acceso de planta baja al primer piso y gran fisura en el muro donde apoya la escalera.

c) Deformaciones en las paredes del garaje y muros exteriores mal alineados.

El Aparejador contestó la demanda y opuso, con carácter principal, la no intervención del mismo en el proceso constructivo, dado que fue contratado para la legalización administrativa de la obra y confección del programa de control de calidad, que debía acompañar al certificado final de obra. Ponía de manifiesto, el meritado técnico, que el aparejador que intervino fue D Sixto hasta su fallecimiento en 2006. Subsidiariamente, defendía la inexistencia de los defectos mencionados en la demanda y la concurrencia de pluspetición.

La constructora opuso, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa del actor, por no acreditar ser propietario en el momento de interponer la demanda y adujo que los defectos no eran imputables a la constructora, tanto porque algunos era imputables al proyecto cuanto porque otros eran conocidos por la propiedad y consentidos en cierta manera.

El Arquitecto, contestó la demanda aduciendo la falta de legitimación activa del demandante por pertenencia de la vivienda a una tercera persona. En dicha contestación se opuso que la superficie total construida es de 395,84 m2 y como la ejecutada era inferior a la que tenia prevista el cliente, entendía que no podía interponer la demanda, dado que no era cierta la construcción de mayor superficie que la proyectada.

Terminaba la contestación imputando mala fe al demandante, por efectuar la reclamación tres años después de entrega la vivienda sin observación ninguna.

La Sentencia dictada estima parcialmente la demanda rectora y declara la existencia de las deficiencias siguientes: - Exceso de pendiente en el garaje.

- Deformaciones de planeidad en los muros - Menor anchura en la escalera de acceso a la planta superior.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la constructora imputando a la Sentencia error en la valoración probatoria por inexistencia de deficiencia constructiva en el pavimento del garaje, o en su caso, de existir, no ser imputable a la recurrente sino al arquitecto redactor del proyecto y, la imposición de costas al actor por tal pronunciamiento.-

SEGUNDO.- Examen del recurso. Intervención de la recurrente en el defecto denunciado en el recuso.- El recurso de la constructora, considera que la existencia de grietas (fisuras para el recurso) en el pavimento del garaje no pueden ser consideradas como defecto constructivo y, para el caso de que lo fueses, no sería imputable a la misma.

Debe partirse de un hecho no controvertido, esto es, la recurrente es la que intervino en todo lo referido a movimientos de tierras, cimentación, hormigonado, cavado de zanjar, suministro de tubos de drenaje, hormigón perimetral del muro y construcción de zanjas de desagüe. Los documentos 2 a 5 y 6 de la contestación a la demanda de la recurrente, así lo acreditan (folios 137 155). La sentencia de la Sección 2ª de esta misma Audiencia de fecha 27 julio 2009 , así lo confirma también (folio 156) dictada en el procedimiento cambiario entre actor y constructora.

Los peritos que intervinieron en el acto del juicio, aludieron a la existencia de grietas en el pavimento del garaje y en Libro de órdenes, aportado, también, por la recurrente de documento 17, en el que se puede apreciar que la obra se contrató a la empresa recurrente, la cual subcontrató con Estructuras J. Vázquez la estructura y subestructura, y la apreciación de 'pequeños agujeros en el pavimento del garaje, producidos por la caída de hormigón y agua del forjado del techo por no haber protegido adecuadamente el suelo, así como la aparición de diversas grietas en el pavimento (folio 176).

La Sentencia no comete, por ello, ningún error, cuando valora aquellos documentos y sobre todo, el libro de órdenes mencionado para constatar el vicio denunciado en el recurso.

Al respecto resultaron clarificadoras las opiniones de los peritos Sr Pedro Antonio y Sr Alfredo , que reconocieron la existencia de dichas grietas en la zona del garaje, calificándola como un defecto constructivo de ejecución.



TERCERO.- Imputación del vicio a la recurrente.- Establecida la intervención de la recurrente como empresa constructora y la acreditación del concreto defecto (grietas en pavimento del garaje), debe determinarse la imputación del mismo.

' El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato ' ( art. 11-1 LOE ).

El último pa#rrafo del art. 17.1 LOE hace responder al constructor de los daños materiales causados en el edificio por los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

La anterior responsabilidad no supone una suerte de garanti#a de perfecta terminación, pues la regla no cubre cualquier falta de conformidad, sino so#lo los defectos en elementos de terminación o acabado causados por vicios de ejecución. La norma so#lo exige que el vicio o defecto de ejecución «afecte» a elementos de terminación o acabado, sin que se exija que el daño repercuta negativamente en alguna utilidad del edificio.

Hay, pues, responsabilidad, aunque el defecto de terminación no menoscabe el uso del inmueble.

El u#nico responsable de estos daños es el constructor, que responde de forma objetiva. La LOE no convierte al constructor en garante incondicional de la perfecta terminacio#n de la obra, pues, como se ha dicho, ha de tratarse de un vicio de ejecucio#n. Pero el contratista responde de los daños causados por vicios de ejecucio#n por una accio#n u omisio#n propia o de la de aquellos por quienes, conforme a la LOE, debe responder: por ejemplo, cuando el vicio de ejecucio#n procede de materiales defectuosos adquiridos o aceptados por e#l, o de lo que hizo el subcontratista por e#l contratado, sin perjuicio de la accio#n de regreso correspondiente ( art. 17.6 LOE ).

La Sentencia no comete el error pretendido en el recurso, cuando imputa dicho defecto constructivo a la recurrente.

Finalmente debe decaer la pretendida parte de responsabilidad que el recurso sitúa en el actor por razones de amistad con el legal representante de la constructora, cuando la prueba documental y pericial no acredita dicho extremo. El libro de órdenes es claro sobre el defecto examinado, en orden a su existencia y obligación de acabo correcto.

Y respecto a la responsabilidad solidaria que, también reclama el recurso, en aras a agotar todos los supuestos de defensa posible, no cabe en este supuesto, dado que, la regla general es que la responsabilidad sera# exigible en forma personal e individualizada ( art. 17.2 LOE ), es decir, que respondera# el coparti#cipe en proceso constructivo a quien la misma sea imputable y sólo en el supuesto de imposible individualización, la responsabilidad será solidaria ( art 17.3 LOE ).

Se desestima, en consecuencia, el recurso.



CUARTO.- Costas.- Las costas del recurso deben imponerse a la parte que ve desestimado el mismo.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso presentado por la representación procesal de CONSTRUCCIONS OBRES LES MELIES y CONFIRMAMOS la Sentencia de 25 Abril de 2017 del Juzgado nº 1 de los de Figueres, dictada en proceso 373/11, con imposición de costas a la recurrente.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Cabe recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones