Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 331/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0139258
Recurso de Apelación 331/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1305/2014
APELANTE: D. Valeriano y Dña. Irene
PROCURADOR D. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO
APELADO: D. Jose Pablo y otros 3
PROCURADOR D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1305/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de D. Valeriano y Dña. Irene
como parte apelante, representados por el Procurador D. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO contra D.
Jose Pablo , Dña. Agueda , Dña. Ariadna y Dña. Caridad como partes apeladas, representado por
el Procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/09/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/09/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Dª Irene Y D. Valeriano , representada por el procurador D. Pablo José Trujillo Castellano, contra Dª Caridad , Dª Ariadna , Dª Agueda Y D. Jose Pablo , representados por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, debo declarar y declaro la nulidad parcial de la cláusula que adjudica a los herederos derechos hereditarios sobre el inmueble sito en el PASEO000 nº NUM000 con su trastero anexo, plazas de garaje y zona recreativa al pertenecer con carácter privativo a la herencia de D. Jesús , padre de las partes en concreto la adjudicación realizada Dª Irene , Dª Ariadna , D Valeriano y Dª Agueda permaneciendo inalterables el resto de las cláusulas del testamento de la causante Dª Marta .

Que debo declarar y declaro que los herederos Dª Irene , Dª Ariadna , D Valeriano y Dª Agueda han sido preteridos en el acto particional realizado por Dª Marta , En consecuencia, es procedente proceder a la partición de los bienes de la herencia de Dª Marta entre sus herederos Dª Irene , Dª Ariadna , D Valeriano y Dª Agueda , Dª Caridad y D. Jose Pablo en la proporción que la testadora dispuso en su testamento, y que se determinara en ejecución de sentencia una vez valorados todos los bienes que forman el caudal hereditario de la causante con exclusión del inmueble sito en el PASEO000 nº NUM000 NUM001 que incluye dos plazas de garaje y zona recreativa, teniendo en cuenta también los porcentajes de adjudicación que la testadora otorgo a sus herederos sobre el bien sito en el PASEO000 nº NUM000 NUM001 .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal D. Valeriano y Dña. Irene , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.



CUARTO.- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda de D.ª Irene y D. Valeriano .- D.ª Irene , D. Valeriano , D.ª Caridad , D.ª Ariadna , D,ª Agueda , D. Jose Pablo y D. Arcadio (en adelante, ' Hermanos ') son los hijos del Sr. Jesús y la Sra. Marta . La Sra. Marta falleció viuda el 14/3/2011. Su hijo D. Arcadio falleció el 11/6/2011, siendo declarados herederos intestados de D. Arcadio los demás Hermanos. La Sra. Marta , en su testamento, de 2004 y con el mismo contenido que el del Sr. Jesús , legaba el usufructo universal al Sr. Jesús , instituyendo herederos universales a los Hermanos por partes iguales (cláusula 2ª del testamento) y con una partición en bienes concretos (cláusula 3ª). En concreto, dispuso de una vivienda sita en el PASEO000 de Madrid (en lo sucesivo, ' Vivienda ') para cuatro de los Hermanos (dos de ellos, los demandantes) que, no obstante, realmente pertenecía al Sr. Jesús , por lo que la partición efectuada entre los Hermanos sería nula. D.ª Irene y D. Valeriano sustentan su pretensión en una acción de nulidad de la partición suplicando la partición por sextas partes iguales; subsidiariamente, una acción de declaración de preterición de los demandantes, con derecho a percibir la sexta parte del caudal hereditario; subsidiariamente, una acción de rescisión de la partición por lesión de la legítima de D.ª Irene y D. Valeriano , con derecho de estos a percibir la legítima larga (2/18) o, subsidiariamente, la estricta (1/18).

2. B) Contestación de D.ª Caridad , D.ª Ariadna , D,ª Agueda y D. Jose Pablo .- Los demandados resistieron la demanda con las siguientes defensas : (¬a) los derechos de D. Arcadio no se reparten por partes iguales sino que toda su herencia debe ser objeto de aceptación o repudiación separada, luego la herencia de la Sra. Marta debe distribuirse en siete partes. (¬b) Debe interpretarse el testamento en el sentido de que la causante solo quiso garantizar las legítimas estrictas y no dejar lo mismo a todos los Hermanos, lo que no fue discutido en el litigio antecedente entre los herederos del Sr. Jesús y así se recogió en la sentencia que puso fin al procedimiento, lo que se aceptó igualmente en un acuerdo de los demandantes con su hermana D.ª Ariadna asumiendo la desigualdad de los lotes, en la adjudicación de los bienes del Sr.

Jesús , en la liquidación del impuesto de sucesiones de la Sra. Marta y así se infiere, en todo caso, de la distinta valoración de las hijuelas. (¬c) Atendiendo a la valoración de los bienes de la partición testamentaria, la testadora quiso dejar a cada uno de los demandantes el 7,93% de la herencia, respetando así las legítimas estrictas. (¬d) Los codemandados calculan que los demandantes deben recibir en metálico 70 702,38 €, cada uno de ellos, repartiéndose entre los demandados esta obligación.

3. C) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad parcial de la partición en lo relativo a la Vivienda, la preterición en el acto particional de D.ª Irene , D. Valeriano , D.ª Ariadna y D.ª Agueda , debiendo procederse en ejecución de sentencia a la partición de los bienes en proporción a sus valoraciones. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (a) siguiendo la teoría de la adquisición directa, la herencia debe dividirse en seis partes; (¬b) la interpretación del testamento, atendiendo a la voluntad de la testadora, lleva a un reparto no igualitario, debiendo heredarse en proporción a lo dispuesto; (c) la nulidad de la asignación a los demandantes supone su preterición en el acto particional, declaración que debe extenderse a D.ª Ariadna y a D.ª Agueda , al hallarse en idéntica situación a los demandantes.

4. D) Apelación de D.ª Irene y D. Valeriano .- Los demandantes interponen el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos : (1º) improcedencia de remitir a ejecución de sentencia la atribución de porcentajes, lo que no solicitó ninguna parte, con infracción de la prohibición de reserva de liquidación y de las normas de carga de la prueba, al permitirse así a los demandados acreditar hechos que debieron probar en la fase declarativa; (2º) nulidad de todo el 'acto particional', instada en la demanda, sin que pueda declararse la nulidad parcial, lo que lleva a aplicar la cláusula 2ª del testamento, con cuotas iguales; subsidiariamente, (3º) preterición de los demandantes en el 'acto particional' con derecho a recibir 1/6 de la herencia, con pago en bienes de la herencia salvo conformidad de los preteridos para el pago en metálico; subsidiariamente, (4º) atribución como mínimo de la legítima larga y, en su defecto, un 10,48% computando la cuota reconocida para D. Arcadio por los demandados; subsidiariamente, (5º) fijación de las bases para el reparto en ejecución de sentencia comprendiendo la fecha de las valoraciones, el efecto de la premoriencia de D. Arcadio y el porcentaje mínimo de la atribución.

5. E) Oposición de D.ª Caridad , D.ª Ariadna , D,ª Agueda , D. Jose Pablo .- Los apelados combaten el recurso por reproducción de los argumentos de su contestación y adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida. Insisten en que la cuota de D. Arcadio debe quedar excluida hasta la aceptación de su herencia. Recuerdan que la sentencia dictada en el juicio de la herencia paterna, con un testamento paralelo, apreció un error en la cláusula de reparto por partes iguales. Hacen ver que no cabe un reparto matemático de solo derechos al haberse omitido las importantes deudas que dejó la causante a su fallecimiento. La Sentencia recurrida no puede ser incongruente por omitir porcentajes, porque esta petición no figura en la demanda ni en ella se suplica la condena al pago de cantidad líquida. Tampoco infringe la carga de la prueba sobre las valoraciones, que correspondía a los demandantes, habiendo los demandados desplegado suficiente actividad probatoria. Muestran conformidad con la Sentencia recurrida en lo relativo a la nulidad parcial de la partición y que la verdadera voluntad de la testadora, pese al error cometido en la cláusula 2ª, fue un reparto desigual entre herederos, que se deduce del conjunto del testamento y de los actos posteriores de los demandantes en la herencia del padre, con un testamento gemelo. La jurisprudencia aducida de contrario se refiere a casos de adjudicación de lote vacío y no como el presente, en que puede respetarse la voluntad de la causante con compensaciones en metálico, en aplicación de la cláusula 5ª del testamento y siendo una opción de los demandados (no de los demandantes) el pago en metálico. El motivo subsidiario de declaración de preterición ya ha sido declarado en la Sentencia recurrida, e incluso los demandantes pretenden el pago de sus otros dos hermanos preteridos. Si se aboga por la nulidad total de la cláusula de participación, tampoco puede tenerse en cuenta para pretender porcentajes más allá de la legítima estricta. Finalmente, es una cuestión nueva solicitar la fijación de bases para la partición.

II SUCESIÓN DIRECTA EN LUGAR DE D. Arcadio 6. El artículo 1006 del Código Civil establece: «Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía».

7. «Esta cuestión ha sido ampliamente debatida por la Doctrina científica dando lugar a la existencia de dos corrientes doctrinales: la denominada 'teoría clásica' o 'de la doble transmisión', según la cual en la sucesión por derecho de transmisión existen dos movimientos o pasos de los bienes, un primero desde el primer causante a la masa hereditaria del heredero transmitente y otro segundo, desde la masa hereditaria del citado transmitente al heredero transmisario que acepta las dos herencias; y la 'teoría moderna', de la adquisición directa o de la doble capacidad, según la cual los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita positivamente el denominado ius delationis (derecho a aceptar o repudiar la herencia)» ( STS 1ª Pleno 539/2011, 11.9.2013 ).

8. La doctrina jurisprudencial fijada ( SSTS 1ª Pleno cit. 539/2011 y 839/2013, 20.1.2014 ) es que «el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario.

No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis , sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».

9. En consecuencia, los hermanos supérstites suceden directamente a su madre en la parte que hubiera correspondido a su hermano D. Arcadio , por lo que los herederos de su madre son seis y entre ellos debe repartirse la herencia.

III NULIDAD PARCIAL DE LA PARTICIÓN TESTAMENTARIA 10. El artículo 1056 del Código Civil dispone en su párrafo 1º: «Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos».

11. «La partición hecha por el testador corresponde a la mentalidad del legislador que, para proveer necesidades familiares, ventajas prácticas y anhelos muy legítimos, admite la posibilidad de que se realice por sí mismo la distribución y partición de sus bienes entre sus coherederos, lo cual proviene del Derecho romano, se reconoce en el Derecho histórico de Castilla y se mantiene en el Derecho moderno; así lo expresaba la sentencia de 6 de marzo de 1945 , que destaca que implica siempre un acto de última voluntad, que debe ser respetada, como voluntad soberana del testador» ( STS 1ª 1014/2008, 4.11 ).

12. A) Nulidad de las particiones .- «Nuestro ordenamiento civil, no recoge en un título o capitulo la doctrina general relativa a la ineficacia de los negocios jurídicos, con su gama de inexistencia, nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, revocación, denuncia, caducidad, etcétera, ni contiene tampoco una normación general sobre la ineficacia de los testamentos ; por lo que habrá que inducirla de los diversos preceptos que a una y otra aludan, pero sin que pueda reputarse aplicable íntegramente a los testamentos, la doctrina general sobre la nulidad de los negocios jurídicos, por ser aquéllos unos negocios de estructura unilateral y comprensivos de declaraciones no recepticias» ( STS 1ª 829/1964, 12.11 ; también 740/1968, 26.11 ).

13. «Carente nuestro Código Civil de una regulación específica sobre la nulidad de las particiones , fuera del precepto aislado del artículo 1081 relativo a la partición hecha con uno a quien se creyó heredero, que se declara nula de pleno derecho, hay que entender aplicables a la materia los principios generales del Derecho sobre nulidad de los negocios jurídicos y principalmente de los intervivos contractuales» ( STS 1ª 563/1960, 13.10 distinguiendo supuestos de nulidad y anulabilidad; sim . 212/1980, 31.5 y 1093/2006, 7.11 ; también 134/1966, 25.2 y 120/1989, 14.2 ). Ahora bien, de los negocios contractuales «cuando la partición tenga la naturaleza de un contrato (esto es, cuando la realicen, no el testador, o el comisario nombrado por él, sino los interesados de común acuerdo)» ( SSTS 1ª 120/1934, 6.11 y 563/1960, 13.10 ; sim . 293/1982, 15.6 ). En nuestro caso, al no ser partición convencional sino testamentaria, las normas más adecuadas son las de los negocios unilaterales.

14. Uno de los casos de nulidad de la partición es la inclusión de bienes no pertenecientes al causante . «El principio general de que nadie puede transmitir o disponer de aquello que no es suyo («nemo plus iuris transfere quam habet»; «nemo dat quod non habet») tiene su plasmación concreta en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que a la sucesión hereditaria en general se refiere, en el art. 659 del Código Civil , que circunscribe la herencia de todo causante a los bienes, derechos y obligaciones que integren su patrimonio y que no se extingan por su muerte, y por lo que a la testamentaría en particular concierne, en los arts. 667 y 668 del mismo cuerpo legal , que facultan a toda persona a disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos, a título de herencia o de legado. Asimismo, como aplicación más concreta de dicho principio general, la partición que, como una más de las clases o formas de partición hereditaria, puede hacer el propio testador, conforme al art. 1056 del mismo Código Civil , presupone necesariamente, como requisito condicionante de la validez y eficacia de la misma, que se refiera a bienes que formen parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto cuando habla de «la partición de sus bienes», sin que, por tanto, pueda referirse o comprender bienes que no sean de su pertenencia» ( SSTS 1ª 939/1988, 7.12 y 210/1991, 18.3 y juris. cit.; también 33/1951, 30.11 ex 659 CC ; 20/1989, 14.2 por aplicación del 1261 CC ; 914/1996, 12.11 ; 641/2006, 15.6 y juris. cit.). «Es necesario para la efectividad de tales disposiciones que los bienes distribuidos sean propios del causante, es decir, estén en su disponibilidad, pues de otro modo las facultades concebidas al testador para dividir, liquidar y adjudicar el cauce propio se harían extensivas a derechos ajenos, con el pretexto de hallarse íntimamente ligados con los suyos» ( SSTS 1ª 391/1965, 20.5 y 235/1974, 17.5 ).

15. Además, la contradicción entre la institución de herederos a partes iguales (cláusula 2ª) y la partición efectivamente dispuesta (cláusula 3ª) no conlleva la nulidad de la partición. «Se ha discutido a nivel doctrinal si el testador que no respeta la disposición haciendo una partición en la que los lotes no se corresponden con las partes atribuidas en el título de heredero o legatario, efectúa una partición nula, que es lo que los recurrentes pretenden obtener en este supuesto. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1075 CC , la partición 'hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso que perjudique la legítima de los herederos forzosos del testador o de que aparezca o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador'. De aquí se deduce que la partición efectuada por el testador es inatacable por diferencias de valor, sean estas originarias o sobrevenidas, dado que, además, el art. 1056 CC que se considera infringido, establece que cuando el testador haga la partición, 'se pasará por ella'» ( STS 1ª 115/2010, 18.3 ).

16. Finalmente, precisamos que la institución de la preterición no atañe al supuesto de autos «ya que no se hace declaración de voluntad sancionando al demandante con la privación de su legítima, ni se omite su designación como heredero» ( STS 1ª 829/1964, 12.11 ).

17. B) Alcance la nulidad .- Como doctrina general, la nulidad parcial del negocio jurídico («neque vitiatur utilis per hanc inutilem» [Dig. 45.1.1.5 fin]) procede cuando (i) el contenido inválido sea separable; (ii) sea conforme a la voluntad hipotética de las partes, esto es, si las partes hubieran consentido un negocio con solo el contenido residual y (iii) que se mantenga el equilibrio de prestaciones o las cautelas mínimas legalmente exigidas (v. g. legítimas).

18. En las disposiciones testamentarias , «teniendo en cuenta los diversos preceptos que regulan el testamento, y sus clases y formalidades, se llega a la conclusión de que existen dos grupos de causas de nulidad, unas, que llaman de nulidad general , pues afectan al testamento considerando como un todo orgánico indivisible -son las referentes a la capacidad, al consentimiento, a las solemnidades esenciales para su validez-, y otras, denominadas causas de nulidad parcial , que sólo originan la ineficacia de la cláusula que contraviene un determinado precepto legal, sin comunicarla a todo el testamento» ( STS 1ª 829/1964, 12.11 señalando varios preceptos del CC de no comunicabilidad de la ineficacia a todo el testamento; también sobre los casos de nulidad 287/2016, 4.5; sobre la nulidad de la partición, 249/2003, 13.3).

19. Particularmente para las particiones , rige el principio de conservación de la partición ( favor partitionis ) que, además, tratándose de una partición testamentaria, es una manifestación del favor testamenti . «El criterio que preside la ordenación de esta materia en nuestro Código civil, muy restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidación de las particiones y favorable a la subsistencia de éstas en cuanto sea posible, como lo demuestran, no sólo los arts. 1069 y 1080, aplicables a las particiones en general, sino de un modo especial, para la partición hecha por el propio testador, los arts. 1056 y 1075 » ( STS 1ª 5/1945, 6.3 con amplio excurso histórico). «La partición, como final de la comunidad hereditaria goza del principio del favor partitionis o «principio de conservación de la partición» ( SSTS 1ª 350/2015, 16.6 y 287/2016, 4.5 ) o «beneficio de la partición» ( STS 1ª 1093/2006, 7.11 y juris. cit.), entroncado con el favor testamenti ( STS 1ª 587/2014, 3.11 y 695/2014, 10.12 y juris. cit). Es un «criterio legal y jurisprudencial, seguramente inspirado en razones de economía y sosiego familiar» ( STS 1ª 198/1955, 17.5 ; sim . 563/1960, 13.10 ).

Si bien, «el principio de que se trata, que responde al sano propósito de evitar una vuelta a la indivisión, con la secuela de gastos, molestias e inconvenientes que ello acarrea, solo es aplicable 'en cuanto ello sea posible' (..), y obviamente no lo es 'cuando no hay más remedio' (como reitera la jurisprudencia) que anular o rescindir» ( STS 1ª 994/2002, 22.10 ; también 302/1958, 30.4 y 293/1982, 15.6 ). «Conviene consultar a la estabilidad de... actos tan importantes como la partición, mientras lo permita la equidad» ( STS 1ª 212/1980, 31.5 en palabras de GARCÍA GOYENA). El propio artículo 1056 del Código Civil prevé una reducción del negocio para salvaguardar las legítimas.

20. En el caso particular de la inclusión de bienes ajenos , también es preferible limitar el alcance de la nulidad, excepto los casos en los que no es razonablemente posible la separabilidad de las disposiciones válidas e inválidas (v. g. solo se atribuyen bienes ajenos o gananciales) o cuando pudiera inferirse una voluntad hipotética distinta del testador. «Si, pues, la nulidad lo mismo la total que la parcial, constituyen una sanción para los supuestos de incumplimiento de formalidades esenciales o de contravención de determinados preceptos, se comprende que solamente se puedan declarar cuando exista una norma concreta que expresamente imponga la una o la otra - odiosa restringenda -; por lo que, -en el caso de autos, habrá que concluir afirmando que la circunstancia de que la testadora, en su testamento-partición, haya realizado la distribución de bienes, entre sus herederos, incluyendo fincas que pertenecían a la herencia de su finado esposo y bienes que eran de la sociedad legal de gananciales que con él había formado, no puede tener la trascendencia que el recurrente pretende- de acarrear la nulidad de todo el testamento en él, viene inserta aquella cláusula-, ya que no existe precepto alguno que imponga esa comunicabilidad. [...] aunque en algún ordenamiento positivo se establece que «la ineficacia de una cláusula entre las varias que contenga el testamento, sólo produce la ineficacia de las restantes, en el caso que haya que admitir que el testador no hubiese dispuesto éstas sin la cláusula ineficaz», lo cierto es que en nuestro derecho positivo no figura esta norma» ( STS 1ª 829/1964, 12.11 ; también 1028/2005, 15.12 y 668/2008, 14.7 ).

21. C) Integración del testamento .- Declarada la nulidad de las atribuciones de la Vivienda, procede integrar el testamento parcialmente nulo.

22. El artículo 675 I del Código Civil establece: «Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.

En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento». «La interpretación del testamento busca el sentido y alcance de la voluntad real del testador reflejada en el mismo, al tiempo de ser otorgado: es decir, pretende la reconstrucción de la voluntad del testador» ( STS 1ª 405/2010, 17.6 y juris. cit.). Las sentencias «destacan siempre que debe buscarse la voluntad real del testador y parten de tres ideas: la prevalencia de la interpretación literal, la interpretación subjetiva cuando aparezca que fue otra la voluntad real y, en caso de duda, la voluntad real, intención del testador» ( STS 1ª 322/2011, 5.5 y juris. cit.). En los antecedentes se dijo: «El testamento es la justa expresión de nuestra voluntad respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte» (Dig. 28.1.1); «en las condiciones de los testamentos se debe considerar más bien la voluntad que las palabras» (Dig. 35.1.101pr); «en los testamentos se interpretan más plenamente las voluntades de los testadores» (Dig. 50.17.12). «[R]evistiendo la voluntad del testador el carácter de Ley obligatoria para cuantos del testamento deriven sus derechos, y dándose a éste, en todos los tiempos, la importancia que ya el Rey Sabio le concedió en el título primero de la partida sexta, al establecer que 'es una de las cosas del mundo en que mas de deben los homes aver cordura cuando lo fazen'» ( STS 1ª 67/1961, 3.2 ); «capeando en el texto legal la regla del Derecho romano in testamentis [plenius] voluntates testantium interpretantur , lo que es debido no sólo a que la voluntad testamentaria es soberana dentro de los límites legales, para establecer la Ley, estatuto u ordenamiento de la sucesión, sino el carácter no recepticio y de formulación unilateral o no concordado, en cuya virtud, y a diferencia de los contratantes, no debe atenderse a los intereses de la otra parte. Considerando que la jurisprudencia ha proclamado la primacía del sentido literal cuando no sean oscuras ni ambiguas las cláusulas testamentarias (interpretación gramatical), declarando que las palabras del testador deben ser entendidas llanamente, 'así como ellas suenan'» ( STS 1ª 295/1971, 25.5 cit. Part. 7.33.5).

«A diferencia de lo que ocurre con los negocios jurídicos intervivos , en que al interpretarlos debe tratarse de resolver el posible conflicto de intereses entre el declarante y el destinatario de la declaración, la interpretación de los actos testamentarios, aunque tenga también un punto de partida basado en las declaraciones del testador, su finalidad primordial es la de investigar la voluntad real , exacta o al menos probable de dicho testador, a causa precisamente de que no cabe imaginar un conflicto entre los sujetos de la relación sucesoria, es decir, el causante y sus sucesores» ( STS 1ª 291/2008, 29.4 y juris. cit.). «Una interpretación correcta de un testamento, debe hacerse esencialmente desde el punto de vista de testador y de su ambiente. Por lo que se impone, más que una interpretación instrumental una psicológica o personalísima » ( STS 1ª 947/2003, 9.10 y juris. cit.; sim . 482/2002, 24.5 ). «La interpretación de los negocios jurídicos, al ir dirigida a indagar el significado efectivo y el alcance de una manifestación de voluntad, exige, fundamentalmente, captar el elemento espiritual, la voluntad e intención de los sujetos declarantes contenidas en el acto jurídico, sin limitarse al contenido aparente e inmediato que resulte de las palabras; y esta tesis, que alcanza especial relieve y aplicación cuando se trata de declaraciones de voluntad no recepticias, cual lo es el testamento, está sustancialmente acogida por el artículo 675 del Código Civil , que concede notoria supremacía a la voluntad real del testador sobre el sentido literal de la declaración, sin perjuicio de prescribir -en razón a que ha de suponerse que las palabras, por lo general, exteriorizan y reflejan oficiosamente la voluntad- que debe el intérprete atenerse al sentido textual, siempre que la intención no aparezca contraria o, lo que es igual, siempre que el texto de las cláusulas testamentarias sea claro y expresivo, de suerte que basta la simple lectura para colegir por medio inequívoco el propósito e intención del testador; no pudiendo los elementos llamados usualmente gramatical, lógico y sistemático aislarse unos de otros, ni ser escalonados como categorías o especies diversas de interpretación, pues no son más que medios o instrumentos que el intérprete ha de poner en juego dentro de un proceso interpretativo unitario, por lo que el citado artículo 675 no impone ni podía hacerlo, un orden sucesivo de prelación en que deban utilizarse los criterios interpretativos, pues no excluye que para determinar si hay una clara voluntad del testador que obligue a no dar a sus palabras su sentido literal (hipótesis prevista en la proposición primera) o para apreciar si hay, cuando menos, motivos de duda a este respecto (hipótesis de la proposición segunda), se deben utilizar, conjunta y combinadamente, los instrumentos todos de la interpretación» ( STS 1ª 473/1974, 26.11 ; sim . 6/1944, 6.3 , 295/1971, 25.5 con el matiz «teniendo el sentido averiguado y desenvuelto por la interpretación del Tribunal a quo , una expresión cuando menos incompleta en el documento» y 149/1984, 9.3; también 328/1966, 4.5; 947/2003, 9.10 y 79/2013, 1.3). «Lo que el artículo 675 CC , denomina 'el tenor del mismo testamento', es decir, el conjunto de las cláusulas testamentarias en lo que puede denominarse el canon de la totalidad, de modo que no se trata sólo de interpretar una cláusula aisladamente de su contexto, sino de examinarla y darle sentido en el entero documento» ( STS 1ª 133/2009, 3.3 ). «Cuya voluntad real se descubre no sólo analizando el texto del testamento, sino también, con las debidas precauciones [...], circunstancias exteriores al testamento, la llamada prueba extrínseca » ( STS 1ª 405/2010, 17.6 ; también 216/1979, 5.6 ). «Asimismo, la voluntad del testador es la que quiso expresar al tiempo de otorgar el testamento » ( SSTS 1ª 325/2010, 31.5 y 405/2010, 17.6 y juris. cit.; sobre nuevas realidades sociales, v. 902/2006, 29.9 y cf. 79/2013, 1.3 ).

27. «Pudiendo nacer el caso de duda a que se refiere el propio artículo [675], no sólo de que las cláusulas del testamento sean oscuras o ambiguas, sino también de que sean en algún punto inexpresivas , ya que la Ley no excluye esta posibilidad y, por consiguiente, admite implícitamente que el sentido literal de las disposiciones del testamento, insuficientemente expresado, pueda ser desenvuelto e integrado por el Juez, siempre que para ello se parta de las propias declaraciones del documento testamentario, o, lo que es igual, del 'tenor del mismo testamento', del cual puede extraerse por modo claro la verdadera y completa voluntad del disponente» ( SSTS 1ª 6/1944, 6.3 y 473/1974, 26.11 ).

28. «Si entendemos que la interpretación del testamento supone la reconstrucción de la voluntad del testador y añadimos que dicha norma impone que el intérprete se limite al sentido literal cuando aparezca clara e indudable la voluntad del testador (...), es evidente que la testadora quiso hacer la partición de sus bienes en el testamento: [...] previendo incluso una posible diferencia entre el valor de los bienes objeto de partición y adjudicados a uno u otra de sus hijos» ( STS 1ª 1014/2008, 4.11 ).

29. En efecto, la testadora formó hijuelas atribuyendo bienes o participaciones precisas en bienes físicos a sus herederos, en función de criterios de afección, oportunidad o económicos.

30. Los litigantes controvierten en el plano básicamente económico de valoración de cuotas hereditarias, sin que aportan razones por las que, de haber sabido la causante de la ajeneidad de la Vivienda, los motivos de afección u oportunidad hubieran variado.

31. En este análisis económico, los llamados a la Vivienda , a ojos de la causante, merecieron recibir una participación valorada en el conjunto del haber de la herencia. Dado que la Vivienda no está realmente incluida en el as hereditario, esta minusvaloración afecta en la misma medida a todos los coherederos, también a los atributarios de la Vivienda. A este efecto, deberá calcularse la proporción que el valor de la Vivienda representa en el valor conjunto de la herencia supuesta (incluyendo el valor de la propia Vivienda), soportando los atributarios de la Vivienda una reducción de lo que podrán recibir en la misma proporción.

32. D) Opción de los no atributarios de pago en metálico .- Hipotéticamente, la testadora hubiera consentido que los llamados a la Vivienda hubieran recibido su cuota en metálico , máxime vista la cláusula 5ª del testamento, que prevé complementos a metálico.

33. Precisamos que «si el artículo 1074 no constituye el fundamento esencial del fallo recurrido, no entra en juego el derecho de opción que concede al demandado el artículo 1077» ( STS 1ª 33/1951, 30.1 ).

34. La voluntad hipotética del testador el fundamento adecuado de la posibilidad de pago en metálico, mas también puede argumentare analógicamente por lo dispuesto en el artículo 1056 párr. II del Código sustantivo: «siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario [...]; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones». Incluimos esta opción alternativa (v. g. pago por compensación) en la parte dispositiva de la sentencia.

35. Además, al analizar el supuesto análogo de venta de un bien comprendido en la partición, la doctrina más notable sugiere atender, en primer lugar, a la voluntad del testador deducida racionalmente y, de no poderse, como la inexistencia del bien desnivela la partición, repartir la merma del bien inexistente o compensar en dinero al que fuera asignatario del bien. Esta solución coincide con la propugnada por nuestra doctrina histórica, también para el caso de inclusión indebida de bienes, con fundamento en la ley Maioribus para las particiones (Cod. Iust. 3.38.3: «se reformará en mejor también lo que constare que se hizo desigualmente») y que, puesta en relación con la compraventa rescindible (Cod. Iust. 4.44.2), llevaba a conceder al demandado la opción de complementar la parte del lesionado con efectivo extrahereditario o bien de soportar la rescisión de la partición.

36. Lógicamente, si no optaren por el pago en metálico, la partición testamentaria no podría mantenerse y procedería una nueva partición .

37. Si optaren por ello, la aportación en metálico será a cargo de los coherederos no adjudicatarios de la Vivienda, prorrateándose a proporción del valor de sus cuotas, criterio de reparto en el que parece existir conformidad.

38. Efectivamente, en cuando a la opción de pago en metálico y la identificación del optante , los demandantes no fundamentaron su derecho a escoger el pago en bienes o en metálico salvo por invocación de un « principio general de que el acreedor no puede ser compelido a recibir bienes diferentes de aquéllos a que tiene derecho », olvidando que la figura del heredero y la del acreedor es distinta y que, llevada su tesis al absurdo, su derecho se concretaría en un objeto inexistente en la herencia por lo que nada habrían de recibir.

En cualquier caso, arrogarse este derecho de opción vendría a pretender, oblicuamente, una nulidad total de la partición, la cual ha sido rechazada ( supra B]), precisamente en atención a la conservación de la voluntad de la testadora, con una asignación concreta de bienes, que sería contravenida con un putativo derecho de opción a ser pagados en bienes y no en metálico.

39. En cuanto al momento de la valoración , esto es, el momento en que debe determinarse el valor proporcional de la Vivienda en el conjunto del caudal hereditario y el importe del dinero compensatorio, no es el del fallecimiento ( tempus mortis ) sino el del pago ( tempus solutionis ). Una manifestación particular de este principio es el artículo 847 del Código Civil : «Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal». «El valor de los bienes a tener en cuenta será el que les corresponda al tiempo en que sean puestos a disposición del agraviado y no el que tuvieren cuando se practicó la partición» ( STS 1ª 184/1985, 21.3 aunque sobre art. 1077).

40. Además, procede introducir la cautela de que, en todo caso, no podrá perjudicarse la legítima (arg.

arts. 1056 y 1075 CC ).

41. E) Ejecución de esta sentencia .- También aclaramos, sobre los efectos de la partición testamentaria y la ejecución de esta sentencia, que «el artículo 1056 del mismo cuerpo legal , admite como una de las posibles formas de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante - «se pasará por ella» dice el precepto-, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores, es decir, sus efectos son los de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo 1075 en relación con el 1056, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador y sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador» ( STS 1ª 493/1986, 21.7 cit. 1186/1998, 21.12 ).

42. En este sentido, no se ha sustanciado un procedimiento para la división de la herencia ( arts.

782 ss. LEC ), pese a que la parte demandada quiso obtener un resultado equivalente mediante el suplico de su contestación. Sobre el pasivo de la herencia, deberá mediar acuerdo de los coherederos o, en defecto de acuerdo, deberá obtenerse en juicio de división de herencia la pertinente resolución procesal aprobando las operaciones divisorias complementarias. Por efecto de la cosa juzgada, salvo acuerdo de los coherederos, las operaciones divisorias complementarias también deberán respetar lo decidido por esta sentencia.

IV COSTAS 43. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Irene y Valeriano contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid nº 364/2016, de 2 de septiembre, procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar parcialmente la demanda, declarando la nulidad parcial de la partición testamentaria del testamento de D.ª Marta , exclusivamente en lo relativo a las asignaciones del piso del PASEO000 nº NUM000 , NUM001 . Para evitar una nueva partición, los coherederos no atributarios de la Vivienda podrán optar por el abono a los atributarios, en metálico (o por cualquier otro medio de extinción de las obligaciones) del valor de la Vivienda, con una reducción proporcional al valor de la Vivienda en el conjunto del haber hereditario, tasado en el momento en que vaya a satisfacerse las cuotas. En caso de ejercicio de la opción de pago en metálico, este se prorrateará a proporción del valor de las cuotas de los coherederos obligados.

En todo caso, no podrá perjudicarse la legítima.

Segundo.- No ha lugar a condenar al pago de las costas en ninguna de las instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0331-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe