Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 736/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0247567
Recurso de Apelación 736/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1588/2015
DEMANDANTE/APELADO: COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CRÉDITO A LA
EXPORTACIÓN, S.A.
PROCURADOR: D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO
DEMANDADO/APELANTE: Dª María Virtudes
PROCURADOR: D. DAVID MARÍN IBEAS
SENTENCIA Nº 110
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
1588/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo
736/2017, en los que aparece como parte demandante-apelada COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE
CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN, S.A., representada por el Procurador D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO,
y como demandada-apelante Dª María Virtudes , representado por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de la entidad CESCE, frente a Dª. María Virtudes , que estuvo representada en los autos por el Procurador D. David Martín Ibeas y, en consecuencia, previa declaración del incumplimiento por la demandada del pacto de limitación de competencia pactado en la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes en fecha 1 de enero de 2007, SE CONDENA A LA DEMANDADA a que se abstenga de actuar como mediador en el ramo de seguro de crédito a favor de compañía distinta hasta el plazo ya vencido de 24 de marzo de 2016 y a que ABONE A LA ACTORA LA CANTIDAD DE CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (44.501,54 euros), más intereses legales desde la interpelación judicial. Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por Dª María Virtudes se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 28 de febrero de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada
PRIMERO.- La entidad Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.A., Cía. de Seguros y Reaseguros (CESCE) formuló demanda contra Dª María Virtudes en la que solicitaba la declaración de validez y eficacia del contrato de agencia de seguros suscrito por ambas partes el 1 de enero de 2.007 y el incumplimiento por la demandada del pacto de limitación de competencia contenido en dicho contrato; la condena de la demandada al cumplimiento del mismo y a que, en consecuencia, se abstenga de actuar como mediador en el ramo de seguro de crédito a favor de otra compañía de seguros distinta de CESCE hasta el 24 de marzo de 2.016; y la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 44.501,54 €, resultado de aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, más los intereses legales desde la fecha de la demanda. En esencia se alegaba que en fecha 9 de marzo de 2.015 la agente demandada comunicó por escrito a la actora en el que se pretendía la extinción anticipada de común acuerdo del contrato que vinculaba a ambas partes. Ante la negativa de la demandante, en fecha 24 de marzo de 2.015 la demandada presentó su dimisión como agente exclusivo, invocando para ello motivos personales, figurando en la página de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda la demandada como agente exclusivo de la entidad aseguradora COFACE desde al menos el 20 de julio de 2.015, cuya entidad opera sólo en el seguro de crédito. La penalización reclamada es el importe total de comisiones y subvenciones abonadas a la demandada durante la última anualidad, prevista en la cláusula sexta del contrato para el caso de incumplimiento por parte del agente del pacto de no competencia previsto en la misma cláusula.

Indiscutida la celebración del contrato de agencia y su extinción por voluntad unilateral de la demandada, así como la contratación de ésta como agente de seguros exclusivo por la entidad COFACE -aseguradora del ramo de seguros de caución-, y también el importe de las cantidades percibidas por la demandada durante la última anualidad de vigencia del contrato suscrito con la actora, la sentencia de primera instancia considera acreditado que, antes de cursar su dimisión formal en la anterior aseguradora, la demandada suscribió nuevo contrato con la entidad COFACE, incumpliendo así los compromisos contraídos con CESCE e incurriendo en la circunstancia fáctica prevenida en la cláusula sexta del contrato de no concurrencia. Asimismo aprecia que dentro del periodo pautado de no concurrencia con CESCE, de las diez pólizas mediadas con COFACE por la demandada, tres de ellas eran pólizas antes contratadas con CESCE, respecto de las que en consecuencia llevó a cabo el 'pase de cartera', violentando con ello la prohibición de no concurrencia. Con relación a la eficacia del incumplimiento previo de la actora alegado por la demandada, razona que resulta contrario a los postulados de los actos propios, por no existir constancia alguna de denuncia previa por parte de ésta.

Considera sin embargo que la actora ha acreditado haber hecho entrega a la demandada de material y de formación para el ejercicio de la actividad de agente de seguros exclusivo, por lo que aprecia no ha vulnerado la previsión normativa del art. 16 de la Ley 26/2.006 . Del mismo modo considera probado que contra lo alegado por la demandada durante el periodo que duró la relación contractual la actora no operó ningún traspaso de sus pólizas a otros agentes, y aprecia que el resto de incumplimientos alegados, no dejan de ser simples decisiones de política empresarial, que por ello no pueden reputarse constitutivos de incumplimiento alguno.

Por lo demás razona también que las alegaciones relativas a la cláusula de no concurrencia tras la extinción contractual son injustificadas habida cuenta que el nuevo contrato también prevé el pacto de no competencia que considera incluso más gravosa que la vigente en el contrato firmado con CESCE, al menos en duración.

En consecuencia considera que la demanda debe ser estimada en su integridad, en tanto, además, no ha habido controversia sobre el monto sobre el que cifrar la oportuna indemnización, conviniendo las partes de forma expresa que las remuneraciones percibidas por la demandada durante el año último de vigencia del contrato ascendieron a 44.501,54 €. Considera por lo demás que establecida la cláusula penal para un concreto incumplimiento, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1.1154 CC .

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada pretendiendo en esta segunda instancia la desestimación de la demanda, y subsidiariamente que se aplique la moderación de la cláusula penal. Alega error en la valoración de la prueba por considerar en síntesis que no consta acreditado el incumplimiento del contrato alegado por la actora y sí por el contrario los incumplimientos alegados. A ello añade que el régimen sancionador impuesto por la actora es más gravoso para supuesto de concurrencia y excede de lo habitual, sin que por otra parte, afirma la apelante, haya probado perjuicio alguno del hecho de haber devenido la demandada agente de COFACE. Por último alega que la indemnización es desproporcionada, reiterando la procedencia de su moderación.



SEGUNDO.- El contrato de agencia de seguro que vinculaba a las partes se rige por lo estipulado libremente por las partes y en su defecto por lo dispuesto en la LCA, como así se establece en el art. 10.3 de la Ley 26/2006 . Por cuanto aquí interesa, en la cláusula cuarta del contrato de 1 de enero de 2007 la aquí apelante se comprometía a ejecutar su actividad con 'lealtad' y 'buena fe', y además, se establecía que el 'agente no podrá estar vinculado, ni directa, ni indirectamente a otras Compañías aseguradoras por medio del Contrato de Agencia de Seguros, salvo que CESCE le autorice expresamente a ello y por escrito mediante Addendum a este Contrato', y añade que 'el agente deberá prestar sus servicios en exclusiva a CESCE'. Por lo tanto atendiendo a lo aquí estipulado la ahora apelante tenía la condición de agente exclusivo conforme a lo establecido en los arts. 13 y ss de la Ley 26/2006 , de modo que conforme a lo dispuesto en el art. 14 de ésta también, la agente sólo podía celebrar contrato de agencia de seguros con otra entidad aseguradora con la autorización de CESCE. Asimismo en la cláusula sexta del contrato se preveía que una vez extinguido el contrato 'el agente se obliga, de forma irrevocable y salvo autorización expresa y por escrito de CESCE, a no actuar como mediador en el ramo de seguro de crédito a favor de otra Compañía de Seguros, durante un plazo no inferior a 12 meses desde la extinción del contrato'. Sin embargo consta acreditado y no discute la apelante que tras la remisión en fecha 9 de marzo de 2015 de comunicación escrita a la entidad aquí apelada por la que instaba a ésta para alcanzar un acuerdo para 'desistir de forma común' del contrato que vinculaba a ambas y la negativa de ésta última, presentó su 'dimisión' como agente exclusivo alegando 'razones personales' sin más. Asimismo consta que en fecha 16 de marzo de 2015 Dª María Virtudes suscribió nuevo contrato de agencia con la entidad COFACE -entidad aseguradora que opera en el mismo ramo de seguros que CESCE-, antes por lo tanto de presentar su 'dimisión' a CESCE y obviamente sin conocimiento ni autorización de ésta.

Por lo tanto es patente el incumplimiento contractual, y en particular de las cláusulas referidas, por parte de Dª María Virtudes , que conforme a lo previsto en la cláusula quinta, primero, letra d, también facultaban a la entidad aseguradora principal a la resolución del contrato. Por otra parte, la prohibición de competencia que se prevé en la referida cláusula sexta tiene como finalidad evitar que el agente desvíe para sí, o para otro empresario, la clientela de su principal y en el presente caso como con acierto aprecia la Juzgadora de primera instancia consta también la contravención de dicha prohibición por parte de la Sra. María Virtudes . Dentro del periodo que abarca la prohibición, esto es, desde el 16 de marzo de 2015 al 16 de marzo de 2016, la misma medió en la suscripción de pólizas de seguros cuyas tomadoras contrataron con anterioridad el mismo ramo de seguro con CESCE. Así, la mercantil Sudfrucht, S.L. tenía suscrita, con mediación de Dª María Virtudes , póliza de seguros con CESCE con vencimiento en fecha 31 de octubre de 2015 y en fecha 15 de de noviembre de 2015, con la misma mediación, suscribió póliza de seguro con COFACE. Asimismo Metalfex Iberia, S.L. suscribió con la mediación de la Sra. María Virtudes póliza de seguro con CESCE con vencimiento en fecha 31 de enero de 2015 y con igual mediación en fecha 1 de marzo de 2016 suscribió póliza de seguro con COFACE, siendo a los efectos expresados indiferente que en ésta fecha el contrato suscrito con CESCE estuviera extinguido casi dos meses, antes pues lo decisivo es que el nuevo contrato fue celebrado por mediación de la agente dentro del periodo de doce meses desde que la extinción del contrato que la vinculaba con su anterior principal, CESCE. Por lo demás, es indiferente que a la fecha de suscripción de contrato de seguro entre Trefilería del Mediterráneo, S.L. y COFACE, el anterior suscrito por la misma mercantil con CESCE hubiera vencido el 14 de octubre de 2014, antes de la extinción del contrato de agencia que vinculaba a Dª María Virtudes y CESCE, y por tanto sea cuando menos dudoso que la posterior contratación suponga derivar la clientela de ésta hacia la aseguradora COFACE. En primer lugar porque el incumplimiento que da lugar a causa de resolución contractual, conforme a lo expresado, es la suscripción por parte de dicha agente de contrato de agencia con otra aseguradora dedicada al mismo ramo de seguro incluso antes de la extinción del contrato de agencia que la vinculaba con CESCE, quebrantando así la cláusula de exclusiva y limitación de competencia. Por otra parte, la mediación de la agente en la celebración de los dos contratos de seguro suscritos por COFACE con las dos mercantiles referidas que con anterioridad habían contratado con CESCE, determinan la materialización del riesgo que pretende conjurar la prohibición de competencia estipulada y vulnerada por la agente.

Por lo demás, los propios argumentos de la parte apelante ponen de manifiesto el reconocimiento de la misma de la falta de prueba de los incumplimientos de CESCE alegados en su contestación a la demanda.

En este sentido, ya no discute la prueba de la formación facilitada por la aseguradora principal a la agente y el recurso ciñe sus objeciones a la valoración de la prueba testifical que, tal como constatamos una vez revisada la grabación del juicio, desmiente la alegada falta de apoyo a la gestión de la agente. Ninguna de dichas declaraciones permite concluir que la aquí apelada motivara la pérdida de clientela por parte de la agente, ni que realizara traspaso de contratos de la agente a otro de la misma compañía y la despojara de clientela. Asimismo, la alegada presión -que en realidad se revela como recomendación pero en modo alguno como imposición- por parte de CESCE a los agentes para la constitución de sociedades, puede tener un cierto aval en la declaración de D. Jesús María , pero no deja de ser expresión de una política comercial, que, tal como se desprende de sus propias alegaciones, no convino a la apelante y no consta que su decisión tuviera como consecuencias la falta de apoyo a su gestión, ni ninguna otra, como tampoco la tuvo para el mencionado testigo que también decidió no integrarse en sociedad o pyme de agencia de seguros. En particular, no consta que la modificación del sistema de contratación a prima fija para pasar a prima variable, supusiera la aplicación de diferentes medidas para los asegurados con la mediación de los distintos agentes, constando por el contrario que la política comercial de la compañía se hallaba definida dentro de unos marcos de actuación, ni que esa alegada actuación podía suponer la pérdida de clientela. En definitiva ninguna de las declaraciones testificales, ni ninguna otra prueba, permiten entender acreditados los distintos incumplimientos alegados por la demandada. Pero es que además y no por ello menos trascendente, como con acierto razona la Juzgadora de primera instancia, cuando la aquí apelante presentó su 'dimisión' a CESCE alegó motivos personales, sin precisión alguna de cuáles fueran éstos, ni en ese momento, ni en ninguno otro posterior.

Sólo una vez fue demandada, al contestar a la demanda y transcurrido un año desde la extinción del contrato, pretende desvelar los mismos de manera tardía, sin prueba alguna.



TERCERO.- La cláusula sexta prevé la limitación de la competencia durante el doce meses desde la extinción del contrato de agencia y asocia a su incumplimiento en su párrafo segundo una indemnización equivalente al importe total de las comisiones y subvenciones abonadas al agente durante la última anualidad en que estuvo vigente el contrato de agencia. El mayor o menor rigor de dicha prohibición convencional de competir con relación a cualesquiera otras cláusulas que puedan ser acordadas en los diferentes contratos de agencia con otras compañías aseguradoras, resulta de todo punto intrascendente, como también las afirmaciones de los testigos referentes a ellas manifestadas además en términos generales, pues lo decisivo es que en el presente caso se así se convino al ser suscrito el contrato. Por ello, concurriendo el supuesto de hecho contemplado en la referida cláusula y la vulneración del pacto de exclusividad y limitación de la competencia durante la vigencia del contrato de agencia que es causa que justifica la resolución contractual, es exigible también la obligación a cargo del agente incumplidor de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la aseguradora principal en los términos previstos en aquélla.

Por otra parte, la estipulación de esta cláusula penal, de acuerdo con su finalidad, evita la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios en los supuestos de incumplimiento o deficiente cumplimiento de una obligación. Dicho de otro modo, la cláusula penal de incumplimiento exime a la parte favorecida por ella de la carga de acreditar los daños y perjuicios causados por aquél a que la misma se refiere.

Por último, es doctrina jurisprudencial constante la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC , cuyo precepto sólo la admite cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente. Entre las más recientes la STS, del Pleno, de 13 de septiembre de 2016 (ROJ: STS 4044/2016 ) con las en ella citadas expresa ' el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido' . Pues bien, en el presente caso la cláusula penal está prevista precisamente para el incumplimiento por parte del agente de la obligación de no actuar como mediador en el ramo del seguro de crédito a favor de otra aseguradora durante el un plazo no inferior a doce meses desde la extinción del contrato, que es exactamente según lo dicho y repetido el incumplimiento de la agente ahora apelante, por lo que no cabe moderación alguna de la cláusula penal.



CUARTO.- Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Virtudes contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid en fecha 12 de mayo de 2017, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1588 de 2015, y CONFIRMAMOS , dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0736-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe