Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 608/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0007850
Recurso de Apelación 608/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 692/2016
APELANTE - DEMANDADA: D. Nicolas
PROCURADORA: Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE
APELADO - DEMANDANTE: D. Jose Daniel y Dña. Lina
PROCURADOR: D. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ
SENTENCIA Nº 110/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
692/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles a instancia de D. Nicolas apelante -
demandado, representado por la Procuradora Dña. MARAVILLAS BRIALES RUTE contra D. Jose Daniel y
Dña. Lina apelados - demandantes, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 26/01/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 26/01/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Juan Carlos Martín Márquez, en nombre y representación de DÑA. Lina , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra D. JOSÉ VICENTE PÉREZ, se DECLARA que la vertical del bloque NUM000 de la URBANIZACIÓN000 (vertical del trastero 1) es necesaria para la ejecución de la instalación de aparato ascensor en los términos del proyecto de instalación propuesto por ZARDOYA OTIS S.A. (oferta nº K 01497502 y certificado en fecha 15 junio 2015: doc. 5 y 8 de la demanda), constituyéndose una servidumbre legal para servicio comunitario para la instalación de un ascensor sobre el espacio de esa vertical del bloque 18, ocupando la misma una porción de elemento privativo de los demandados en la extensión suficiente para llevar a cabo la instalación del aparato ascensor conforme al citado proyecto, debiendo el demandado respetar la citada servidumbre comunitaria y debiendo abonar la actora al demandado una compensación económica por importe de 1500 euros.

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante - demandada, que fue admitido, y, dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1/03/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de la demandante y declaró el espacio necesario para instalación de ascensor en comunidad de propietarios constituyendo servidumbre legal para servicio comunitario que afecta a inmueble del demandado con pago en concepto de compensación económica al demandado de 1.500 euros, pronunciamiento del que discrepa el demandado por los siguientes motivos de apelación.

Nulidad de actuaciones por falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la esposa del demandado ni la comunidad de propietarios y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- El recurrente justifica la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada también su esposa al ser una acción real la que se ejercita en la demandada al actuar la demandante para constituir servidumbre real en edificio respecto de la instalación de ascensor, ni tampoco la comunidad de propietarios en que se ubica el edificio.

La comunidad de propietarios en la que está integrado el portal que enfrenta a los litigantes se divide en distintos portales con sus respectivos vecinos. La comunidad de propietarios adoptó acuerdo el 28 de mayo de 2016, folio 79, que autorizó la instalación de ascensor en el portal controvertido con las condiciones establecidas en los acuerdos adoptados en las juntas de 17 de marzo de 2007 y de 23 de enero de 2010 (folio 34), instalación obligatoria en el presente caso, como afirma la resolución recurrida, por ser el solicitante mayor de setenta años, art. 10.1.b LPH , con remisión a los vecinos de portal para llegar a los acuerdos oportunos respecto de la ubicación del ascensor y establecer la indemnización que consideren oportunas.

La discrepancia entre partes está relacionada con el lugar de instalación del ascensor, discrepancia que justifica la pretensión de la demandante frente al demandado con ofrecimiento de indemnización por la constitución de servidumbre legal en beneficio de la comunidad de propietarios, actuación justificada por la existencia de acuerdo de la comunidad de propietarios que aprobó la constitución de servidumbre y que excluye la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario por no existir interés contrapuesto de la comunidad quien autorizó la instalación y en cuyo beneficio se pretende la constitución de la servidumbre legal.

El recurrente también alega la incorrecta constitución de la relación jurídica procesal por no haber sido demandada su esposa al ser la servidumbre un derecho real que por afectar a bien ganancial su constitución precisa el llamamiento de los esposos.

La cuestión ahora alegada en apelación no lo fue en el escrito de contestación a la demanda, cuestión nueva cuya respuesta precisa tener en cuenta que el emplazamiento del demandado en su domicilio se hizo en la persona de su esposa, folio 101, quien tuvo pleno conocimiento de la existencia del procedimiento judicial iniciado frente a su esposo y que pudo, de haber tenido interés directo y legítimo en el resultado, haber solicitado ser tenida como parte en el procedimiento ( art. 13 LEC ). A lo expresado añadir que la cuestión controvertida entre los litigantes se limita a la afectación de venta de trastero en planta baja del recurrente, quien opuso los motivos de oposición que tuvo por convenientes sin que sea escindible en el presente caso el interés de los cónyuges por estar vigente el régimen matrimonial de gananciales y sin que sea asumible la posible indefensión de quien ahora se afirma debió ser llamada al proceso cuando consta que tuvo conocimiento de su existencia y pudo intervenir por propia iniciativa, motivo por el que si no lo hizo fue por asumir la oposición planteada por su esposo en el procedimiento.

Las razones expuestas llevan a desestimar los dos primeros motivos de apelación.



TERCERO.- El último motivo de apelación discrepa del lugar de instalación del ascensor propuesto por la demandante, discrepancia rechazada por la Sentencia recurrida por no proponer propuesta técnica alternativa el recurrente que de cumplimiento a la normativa de accesibilidad, por no oponerse la propuesta realizada por la demandante a los acuerdos de la comunidad propietarios, con referencia al informe aportado por la demandante y a lo manifestado por el testigo perito en el acto del juicio por afirmar ser la única propuesta que cumple la ley de accesibilidad por no permitir las propuestas alternativas conseguir el objetivo de accesibilidad por ubicar el acceso entre dos plantas con existencia de escaleras siempre para acceder a las viviendas, conclusión y valoración probatoria plenamente compartida en la presente alzada.

Las razones expuestas llevan a desestimar el recurso y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.



CUARTO. - La desestimación del recurso de apelación lleva a imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nicolas contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 6 de Móstoles de fecha 26/01/2017 en autos 692/2016, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0608-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe