Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 540/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20130039830
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 540/2016
Asunto: 600583/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1108/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Avelino
Procurador: CARMEN MARIA CHAPARRO ROJI
Abogado: MARIA ISABEL MARQUEZ BARRIONUEVO
Apelado: Aurora y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE CARLOS GARRIDO MARQUEZ
Abogado: MARIA LOPEZ AYLLON
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 1.108/2015
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 540/16
SENTENCIA N.º 110/2018
Ilmas. Sras
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a siete de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 1.108/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Doña Aurora , representada
en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y defendida por la Letrada Doña María
López Valero Ayllón, contra Don Avelino , representado en el recurso por la Procuradora Doña Carmen
María Chaparro Roji, y defendido por la Letrada Doña María Isabel Márquez Barrionuevo; pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas Número 1.108/15, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.- Estimar la demanda interpuesta por Dª. Aurora contra D. Avelino , y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas definitivas adoptadas en los autos de Divorcio Contencioso n.º 1444/13 en el sentido de fijar como pensión alimenticia para las hijas la cantidad mensual de 468,75 euros por hija desde la fecha de esta sentencia, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primer anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año.

La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago e imponiendo las costas a la parte demandada ". (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas definitivas que con el número 1.108/15, se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, estima la demanda promovida por Doña Aurora frente a Don Avelino , demanda en la que aquélla pretendía la modificación de la medida alimenticia establecida en favor de los hijos de ambos litigantes en la Sentencia de fecha 23 de junio de 2014 , recaída en los autos de Divorcio Número 1444/13, Resolución que ratificó las adoptadas en sede de Medidas Provisionales por Auto de 29 de enero de 2014, en virtud del acuerdo alcanzado por ambos progenitores, ello a fin de que tal prestación se aumentase, de la suma de 600 euros mensuales establecida en la Sentencia de Divorcio, 300 euros mensuales por hija, a la suma de 468,75 euros mensuales por hija, de conformidad con los artículos 90 y 91 del Código Civil . Como alteración sustancial justificadora de la pretensión modificativa alegaba la demandante que en el procedimiento de divorcio se cuantificó el derecho alimenticio en favor de las hijas considerando que la necesidad habitacional de las mismas quedaba cubierta mediante la atribución del uso del que fuera domicilio familiar en favor de las mismas, domicilio familiar que era propiedad de los abuelos paternos, pero que ya en dicho procedimiento se contempló que si se producía una privación del uso de la vivienda familiar, ello podría considerarse como alteración sustancial de circunstancias al tenerse que cubrir la necesidad habitacional o el derecho de habitación de las hijas con cargo a la pensión alimenticia y ello así, en 19 de febrero de 2015, el abuelo paterno de las menores interpuso demanda de desahucio por precario contra la madre, demanda que dio lugar a los autos de Juicio Verbal N.º 318/15 del Juzgado de Primera Instancia N.º 17 de Málaga, en cuyo seno se alcanzó un acuerdo, en abril de 2015, entre ambas partes litigantes, para evitar que las menores fuesen lanzadas, en virtud del cual la señora Bascuña se comprometía a dejar libre la vivienda el día 1 de agosto de 2015, para así no interrumpir el curso escolar de las menores y que se hiciera la mudanza dentro del período de vacaciones escolares, evitando cualquier alteración a las niñas, acuerdo que fue homologado judicialmente mediante Auto dictado el día 4 de mayo de 2015, lo que obligó a la demandante y a sus hijas al alquiler de una vivienda en la que residir, siendo que en la pensión de alimentos que se estableció en el procedimiento de divorcio, no se contemplaba la necesaria contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de las hijas, lo que justifica la pretensión modificativa instada. El demandado contestó a la demanda por escrito presentado en 29 de septiembre de 2015, oponiéndose a la misma, negando la concurrencia de alteración sustancial alguna, dado que él no tuvo intervención alguna en el procedimiento de Divorcio, y la demandante y él son propietarios de una vivienda sita en Alhaurín el Grande, que es perfectamente habitable y en la que podrían residir las menores junto a su madre, existiendo entre el colegio al que asisten las menores, sito en Málaga, y la referida vivienda, tan solo una distancia ligeramente superior a la distancia existente entre el colegio y la vivienda sita en Cártama, y que, además, la señora Aurora había elegido unilateralmente la vivienda que iba a alquilar, cuestión que debió consultarle, habiendo alquilado una vivienda mejor que la que ocupaba en Cártama cuando podía haber arrendado un inmueble que tuviese una renta más reducida; a lo que añadía que su situación económica y laboral había empeorado, siendo sus ingresos inferiores a los que consideró la Sentencia de divorcio, y desde luego insuficientes para asumir el pago de una cuantía alimenticia en importe de 937,50 euros mensuales, más cuando en 16 de junio de 2015 ha tenido una nueva hija fruto de su actual relación, a cuyo sostenimiento alimenticio debe contribuir, por lo que considera improcedente el aumento de la pensión alimenticia pretendido de adverso. Agotados los trámites procesales pertinentes, por el Juzgador a quo se dictó Sentencia en 8 de marzo de 2016, cuyo Fallo estima la demanda al considerar acreditada la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias en relación con las concurrentes y consideradas al tiempo del procedimiento de Divorcio, disponiendo en el Fallo, modificar las medidas definitivas adoptadas en los autos de Divorcio, en el sentido de fijar como pensión alimenticia para las hijas, la suma mensual de 468,75 euros por hija, desde la fecha de la Sentencia, aumentando o disminuyendo dicha cantidad conforme a las variaciones del I.P.C, actualizándose anualmente de forma automática el primero de enero de cada año, disponiéndose la forma de abono y el devengo automático de interés legal una vez transcurrido el mes natural de pago, y todo ello, imponiendo al demandado las costas procesales devengadas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado, a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Frente a lo razonado y decidido en la Sentencia apelada aduce el recurrente que, en contra de lo que se razona por el Juzgador a quo, en el Fallo de la Sentencia de Divorcio nada se especificaba expresamente sobre la posibilidad de aumentar la pensión alimenticia de las hijas en el caso de que las menores tuvieran que marcharse de la vivienda propiedad de los abuelos paternos, por lo que la Sentencia apelada, infringe el artículo 90 del Código civil , ya que el hecho de que las hijas se hayan visto privadas del uso del inmueble en cuestión no conlleva automáticamente el incremento de la pensión alimenticia, pues para ello es preciso que concurra una alteración sustancial de circunstancias; alega igualmente que el Juzgador a quo ha valorado de forma errónea la prueba al examinar la cuestión relativa a su situación económica, en la medida que la prueba practicada acredita que sus ingresos se han visto reducidos sustancialmente en relación con los que percibía al tiempo del Divorcio, habiendo actuado el recurrente con total transparencia en orden a la acreditación de su real capacidad económica actual; y por último que el Juzgador a quo, al obviar la obligación que tiene el recurrente de contribuir al sostenimiento de la menor hija nacida de la relación de pareja que actualmente el mismo mantiene con otra persona, ha infringido la jurisprudencia imperante en la materia, reiterando idénticas alegaciones a las aducidas en la instancia relativas a la existencia de otra vivienda propiedad de ambos litigantes en Alhaurín El Grande, de la que madre e hijas podrían hacer uso, y las relativas a elección unilateral por parte de la señora Aurora del inmueble alquilado, así como que el Juzgador a quo no ha valorado la situación económica de la señora Aurora , pese a venir obligado a ello conforme al artículo 770 de la L.E.C ; en base a todo lo cual, en esencia suplica que, estimándose el recurso, por el tribunal de alzada se proceda a revocar la Sentencia y en su lugar se desestime la demanda, con condena en costas a la demandante que, a través de su representación procesal, se opone a la pretensión revocatoria articulada de adverso, como también se opone el Ministerio Fiscal, suplicando ambos la íntegra confirmación de la Sentencia. Así las cosas para ofrecer mejor respuesta al recurso de Apelación deducido frente a la Sentencia dictada en la instancia, no resulta ocioso comenzar exponiendo una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. No puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo en orden a resultar viable la estimación de la pretensión modificativa deducida por la señora Aurora en la demanda rectora del presente procedimiento, al haber quedado debidamente acreditada la concurrencia de la alteración sustancial que sustentaba la demanda, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, compartiendo esta Sala en lo sustancial la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada,particularmente la exégesis valorativa expuesta en la misma por el Juzgador a quo, siendo de recordar al recurrente que el recurso, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede estimarse, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal de alzada que la decisión de instancia es ajustada a derecho y conforme al resultado que arrojan las pruebas practicadas en el procedimiento. Alega el recurrente que el Fallo de la Sentencia de divorcio no establecía que la pérdida de la vivienda propiedad de los abuelos paternos, más propiamente del uso de la misma, por parte de las menores, generaría automáticamente el derecho a que se incrementase la pensión alimenticia y ello es cierto, pero lo que no cabe ignorar es que los Fallos de las Sentencias o las Partes Dispositivas de los Autos, no son compartimentos estancos, admítase la expresión, que pueden aislarse de lo que en las referidas Resoluciones se fundamenta y, en el caso, la sentencia de Divorcio dictada en 23 de junio de 2014 , cuyo testimonio se ha acompañado con la demanda rectora de esta litis, en el Fundamento Segundo, expresamente razona, que procede ratificar las medidas provisionales adoptadas en Auto de 29 de enero de 2014, estableciéndolas como definitivas, al existir acuerdo entre las partes, informado favorablemente por el Ministerio Fiscal y estimarse beneficioso para las hijas, lo que luego se refleja en el Fallo que dispone como cuantía alimenticia la suma de 300 euros mensuales, 600 euros mensuales en total, lo que nos obliga, forzosamente a examinar el Auto recaído en sede de Medidas Provisionales, cuya copia se acompaña como documento número 2 de la demanda, y de cuya Resolución, integrada la Parte Dispositiva con lo que se razona en la Fundamentación Jurídica 'III. b)', se colige que la vivienda familiar, que estaba sita en Cártama, propiedad de los abuelos paternos de las menores, expresándose por el Juzgador que era irrelevante que dicho domicilio fuese propiedad de terceros, se atribuye su uso a las menores, si bien se ha de considerar que esa atribución del uso se tiene en cuenta para cuantificar la pensión alimenticia de los menores en la forma en la que se hace, y que una posible privación del uso podría considerarse como una alteración sustancial de circunstancias al terse que cubrir el derecho de habitación con cargo a la pensión, luego fácil es concluir que en el seno del procedimiento de divorcio ya se consideró que se fijaba la cuantía alimenticia en la suma de 600 euros mensuales a la vista de que el uso de la vivienda de Cártama se atribuía a las menores y ello así, no discutiéndose en esta litis la realidad del hecho que se considera como alteración sustancial, que sustenta la petición de modificación, cual es la pérdida del uso y disfrute de la vivienda atribuido judicialmente, hecho por demás acreditado, no cabe sino concluir que, objetivamente, concurre una alteración sustancial de circunstancias, eventualidad que ya anticipó lo resulto en el procedimiento de divorcio, de lo cual no cabe sino concluir que debe modificarse la cuantía alimenticia, porque la que se fijó en el precedente procedimiento de divorcio, lo fue atendiendo a que se atribuía el uso de la vivienda familiar a las menores, circunstancia no concurrente en la actualidad, por lo que el padre debe contribuir a la satisfacción de esa necesidad habitacional de las menores, que está incluida dentro del concepto amplio de alimentos a que se refiere el artículo 142 del Código Civil . Es evidente que al haberse visto obligadas las menores a abandonar la vivienda propiedad de sus abuelos paternos y cuyo uso les fue atribuido en el procedimiento de divorcio de sus progenitores, la madre custodia, se vio obligada a alquilar una vivienda, como consta acreditado en los autos y no se discute de adverso, con lo cual, el padre viene obligado a contribuir al sostenimiento de esa necesidad que en el procedimiento de Divorcio quedó cubierta de otra forma, y ello, mediante el incremento de la pensión alimenticia y, con independencia, de que esa eventualidad estuviese o no prevista en la Sentencia de Divorcio, o si lo estaba en el Fallo o en la fundamentación jurídica que al efecto se remitía al Auto de Medidas Provisionales. En cuanto a la disminución de ingresos, lo que resulta de la prueba es que cuando se dictó la Sentencia de Divorcio, junio de 2014, el señor Avelino , según resulta de su hoja de vida laboral, se encontraba desempleado en tanto que al tiempo de la presente litis se encuentra trabajando, contratado por cuenta ajena, con contrato en vigor con una cooperativa de la que el mismo, según reconoció en interrogatorio de parte, es cooperativista, siendo el mismo, dada la facilidad probatoria ( artículo 217 de la L.E.C ), el obligado a probar la disminución de ingresos que alega, disminución que no ha acreditado, en tanto que, por el contrario sí resulta probado el aumento de las necesidades de las hijas alimentistas, compartiendo esta Sala la fundamentación de la Sentencia sobre el particular, siendo que el resto de alegaciones que aduce el recurrente son novedosas de apelación en la medida que no se adujeron en la contestación, ni tan siquiera en el acto de la vista, y como tal resultan inatendibles a los efectos revocatorios que se pretenden. En resumen, el apelante no ha logrado desvirtuar la exégesis valorativa expuesta por el Juzgador a quo, siendo la realidad que resulta de la prueba articulada, aunque no le guste al recurrente, que su capacidad económica es, cuando menos igual, a la que tenía al momento de la Sentencia de Divorcio en la que se cuantificó el derecho alimenticio de las hijas en la suma mensual de 600 euros teniendo en cuenta, expresamente, que las hijas tenían cubierta su necesidad habitacional al serle atribuido el uso de la vivienda sita en Cártama, Sentencia que no recurrió el señor Avelino , siendo un hecho objetivo, cierto y probado, que las hijas, se han visto privadas del uso de la vivienda en cuestión, por lo que, en la cuantía alimenticia que debe satisfacer el padre, debe incluirse la necesaria contribución del mismo a satisfacer esa necesidad habitacional de sus hijas, necesidad a la que no viene obligada la madre en exclusiva, más cuando el padre obligado a alimentos, sigue desarrollando la misma actividad profesional de auditor y percibe las retribuciones correspondientes a la categoría y cualificación profesional con la que cuenta, teniendo capacidad económica suficiente para asumir el pago del incremento de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia con el fin de contribuir a al satisfacción de la necesidad habitacional de sus hijas, como también lo hace, sin duda la madre custodia de ambas menores, a la que no se puede obligar a residir en una vivienda que esta situada a considerable distancia del colegio al que asisten las menores, sito en Málaga, por mucho que dicho inmueble sea propiedad de ambos litigantes y esté en condiciones de ser habitado, inmueble que por demás, nunca ha constituido el domicilio familiar. Respecto a la alegación relativa al nacimiento de una nueva hija, al margen de que dicha alegación queda extramuros de la presente litis, por cuanto su objeto era decidir si ante la pérdida del uso de la vivienda familiar judicialmente conferido a las hijas y a la madre custodia de las mismas, procedía un aumento de los alimentos para que el padre contribuya a satisfacer la necesidad habitacional de los hijos, es lo cierto que, conforme a la jurisprudencia imperante en la materia, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 , no cabe atender a tal alegación para estimar la pretensión revocatoria articulada por el demandado por cuanto que lo que se ha acreditado es que el nuevo grupo familiar formado por el mismo y su actual pareja, está integrado por dos personas que trabajan, desarrollando los dos idéntica actividad profesional como auditores, actividad que quedó acreditada con la prueba testifical practicada en el acto de la vista, por lo que ese hecho, esto es el nacimiento de la nueva hija, en nada afecta al supuesto que nos ocupa, en la medida que el obligado a alimentos en favor de las menores nacidas de su anterior unión matrimonial, sostiene a esa nueva hija, junto con los ingresos obtenidos por la madre de esta menor, y por tanto, el mismo, al tener a esa nueva hija, ya debió considerar las obligaciones previas que tenía en favor de sus hijas. El resto de alegaciones, incluida la relativa a ser beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita, para nada afectan a la cuestión litigiosa, como tampoco la relativa a la falta de consideración en la Sentencia apelada de los ingresos de la señora Aurora porque ello ya se consideró en el previo proceso de divorcio y no se ha acreditado cambio sustancial en los medios de vida, fortuna e ingresos de la demandante que conlleve la necesidad de ponderar nuevamente su situación económica ante una eventual mayor capacidad económica de la misma, al margen de que dicha circunstancia, dada la concreta cuestión litigiosa planteada en este procedimiento, queda extramuros del mismo; razonamientos los expuestos que impiden estimar la pretensión revocatoria articulada y, en consecuencia, procede confirmar la Sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica es compartida por este Tribunal de apelación que la acoge y la da aquí por reproducida al ser ajustada al resultado al probatorio y al derecho de oportuna aplicación al caso.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Avelino frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.108/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.