Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 437/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00110/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2017 0000281
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO
Abogado:
Recurrido: Coral
Procurador: ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN
Abogado: SANDRA VELEZ ALLENDE
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 110/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente :
D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ
Ilmos. Sres. Magistrados :
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO
D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En Palencia a veinte de marzo de 2018.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2017, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 1 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2017,
en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por
el Procurador de los tribunales, Sra. ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO, asistido por el Abogado Doña MARÍA
JOSÉ COSMEA. , y como parte apelada, Coral , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN, asistido por el Abogado D. SANDRA VELEZ ALLENDE, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Antón Beltrán en nombre y representación de Dª Coral frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula contractual 3º bis 3 en lo referente a la limitación a la variación del interés a la baja en el tres coma cincuenta nominal anual incluida en el préstamo con garantía hipotecaria firmada entre la actora y la entidad demandada el 22 de febrero de 2001, condenando a la entidad a estar y pasar por dicha declaración, condenando a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario y su amortización , sin aplicar la citada cláusula suelo, con efectos desde la fecha de la firma de la escritura y conforme a las fórmulas matemáticas previstas en el propio contrato de préstamo, debiendo reintegrar la demandada las cantidades que conforme al anterior cálculo la actora a abonado de más a la entidad bancaria desde la fecha de firma de la escritura de préstamo hipotecario, con los intereses legales de cada uno de dichos pagos, desde la fecha en que se efectuaron.

Con imposición a la parte demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante este Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo y costas.

La cuestión de la retroactividad ha sido resuelta de manera uniforme por esta sala a partir de la STJUE de 21-12-2016 en el sentido de superar la retroactividad parcial derivada de la STS de 9-05-2013 en favor de la retroactividad absoluta y sin el límite ad quem de la referida resolución del Tribunal Supremo de España.

( SAP de Palencia de 31-01-2017 y posteriores) y en materia de costas la cuestión se resuelve por el criterio mayoritario del TS en STS de 4-07-2017 . En todo caso concurriendo previo requerimiento (documento 10- f-53) no existe duda de derecho alguna y menos de hecho, máxime cuando la sentencia apelada es de julio de 2017.

El TJUE ha considerado en la mencionada sentencia de 21 de diciembre de 2016 que: '(73). Una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).

(74). En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

(75). De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Concluyendo la sentencia del Tribunal europeo que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', (S. TJUE 21 de diciembre de 2016).

A la vista de esta decisión, dada la vinculación de los órganos jurisdiccionales Nacionales a la interpretación del Derecho de la Unión Europea que lleva a cabo su Tribunal de Justicia, procede entender que la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 no resulta compatible con el Derecho de la Unión, por lo que debemos abstenernos de aplicar tal limitación y procede retrotraer los efectos de tal declaración al inicio del contrato en los términos del art. 1.303 CC .



SEGUNDO.- Costas de la primera instancia.

En materia de costas el artículo 395 LEC determina que aunque exista una situación de allanamiento a la demanda antes de contestarla, lo procedente es la condena en costas siempre que se demuestre una situación de 'mala fe', esto es, una actitud del demandado que haya originado la presentación de la demanda con la consiguiente iniciación del pleito y la consecuencia derivada de los gastos que ello comporta. Mala fe que resulta del hecho de haber teniendo noticia de la intención de la parte actora de iniciar el procedimiento, y con conciencia de la razón de ello, no haya satisfecho las pretensiones de ésta antes del inicio de actuaciones judiciales o bien mostrara la plena voluntad de asumirlas.

En este sentido, el propio precepto en su segundo párrafo cita como ejemplo la situación antes expuesta en que haya existido un requerimiento previo al demandado, fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación, en cuyo caso se entenderá que, en todo caso, existe mala fe.

Este segundo párrafo del citado art. 395 LEcv es interpretativo del primero, y debe entenderse en el sentido de considerar que el legislador describe en dos supuestos concretos lo que debe entenderse por mala fe, lo que no excluye que puedan acaecer otro tipo de situaciones que deban de ser calificadas de igual manera.

En suma, lo que el legislador pretende es que quede indemne aquella persona que se ha visto obligada a impetrar el auxilio judicial mediante el ejercicio de la correspondiente acción, ante la actitud obstativa de quien sabiendo de su falta de razón en relación a una disputa que tenga base en una relación jurídica, impida su solución, y haga irremediable el ejercicio de la acción judicial, poniendo así en evidencia lo que, a los efectos que nos ocupa, es la mala fe procesal.

Siendo esta la situación que acontece en el presente caso, debe estimarse que en la sentencia que se impugna ha sido aplicado correctamente el mencionado precepto que señala que, pese al allanamiento efectuado antes de contestar a la demanda, las costas se impondrán al demandado si aprecia mala fe en el mismo. Mala fe que se entiende existente, en todo caso, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado un requerimiento fehaciente y justificado de pago, siendo precisamente este supuesto el que se da en el caso enjuiciado en el que se ha acreditado ese requerimiento que obliga a apreciar la mala fe del demandado que hizo caso omiso a tal reclamación, provocando con ello la presentación de la demanda.

En consecuencia que en la práctica, el RDL 1/2017 puede ser un intento estéril de solucionar la cuestión y puede quedar vacío de contenido. Así, cuando se manda, como en este caso con el documento 5, un requerimiento previo al banco a los efectos del art 395 LECv y si no es atendido se acude a la sede judicial después del 21/12/2016 con la STJUE sobre retroacción total, se obtendrá la estimación de la demanda con retroacción total y con condena en costas a la entidad y si se había allanado el banco, como hubo un previo requerimiento (recepticio), también se le impondrán las costas y por ello procede la desestimación del Recurso de Apelación.



SEGUNDO .- Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin que sea atendible el argumento de que de forma indirecta no concede una cantidad, pues lo debido pro retroacción total será desde escritura hasta efectivo pago.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., contra la sentencia dictada el día 31/07/2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.