Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 619/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000619/2017
NIG: 3802441120160000534
Resolución:Sentencia 000110/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000160/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 )
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Cipriano ; Abogado: Cristina Maria Vera Reyes; Procurador: Beatriz Silveria Castro Pino
Apelante: Evangelina ; Abogado: Ana Maria Montesinos Afonso; Procurador: Maria Isabel Gonzalez
Deniz
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
160/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , promovidos
por D. Cipriano , representado por la Procuradora Dña. Beatriz Silveria Castro Pino, y asistido por la Letrada
Dña. Cristina María Vera Reyes, contra Dña. Evangelina , representada por la Procuradora Dña. María Isabel
González Déniz, y asistida por la Letrada Dña. Ana María Montesinos Afonso, y siendo parte el Ministerio

Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Juan Manuel Reyes Alvarado, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 24 de Abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Silveria Castro Pino, en nombre y representación de D. Cipriano , frente a Dª.

Evangelina , DEBO ACORDAR y ACUERDO la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de sus dos hijos menores en la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 13 de Diciembre de 2006, que se fija en doscientos euros (200€) mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, sin que haya lugar a la modificación del resto de los pronunciamientos establecidos en aquella sentencia.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó íntegramente la demanda de modificación de medidas discrepa la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por el juzgador a quo, insiste en que no se ha producido una alteración esencial de las circunstancias que fuero tenidas presentes no solamente en el procedimiento de divorcio que estableció la pensión ahora modificada, sino también en la recaída en un procedimiento de modificación de medidas con sentencia desestimatoria, pues no se acredita que la situación económica del actor ha empeorado sustancialmente, y las nuevas cargas familiares ya existían.- Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 13 de diciembre de 2016 se dicta Sentencia aprobando el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en favor de los hijos menores en la cantidad de 300 euros mensuales.- Pero debe tenerse presente, por ser esencial para la resolución del recurso, que la parte apelante manifiesta que entre las partes se siguió procedimiento de modificación de medidas en que en fecha 7 de junio de 2010 recayó sentencia desestimatoria de la demanda presentada por el ahora apelado, y que ésta genera efectos de cosa juzgada.- Pero, sorprendentemente, esta resolución no se ha aportado; lo único que obra en autos es un escrito de la parte pidiendo testimonio de las actuaciones (folio 689, pero no consta la resolución de forma que este tribunal no puede comprobar qué acciones se ejercitaron cuál fuere su fundamento fáctico o su propio contenido a los efectos de poder valorar su incidencia en el presente procedimiento.- Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades del menor y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento no se comparten totalmente los argumentos de la resolución recurrida.- Lo primero afirmar que no es objeto del actual procedimiento resolver cuál deba ser la cantidad adecuada en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores atendiendo a las necesidades de éstos y las posibilidades económicas de los progenitores, sino si se ha producido una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes cuando aquella se acordó.- Y de la lectura de la resolución recurrida se constata que son dos los apartados en que se fundamenta, a saber, que ha se ha producido una drástica disminución de los ingresos del apelado debido a la crisis del sector de la construcción, y, en segundo lugar, que ha contraído nuevo matrimonio del que tiene dos hijos- Pero de la nueva revisión de las pruebas practicadas estos elementos no han resultado acreditados en su integridad, y así: 1º.- Por lo que entiende a la minoración de los ingresos del actor, si atendemos a los que pudiere percibir a la fecha del procedimiento de divorcio, del informe de vida laboral que obra en autos aparece que a esa fecha trabajaba, pero lo que no constan son sus ingresos.- A los folios 15 y siguientes se aporta declaración del IRPF pero del periodo impositivo del 2007, posterior, por tanto, a la sentencia recaída en aquél.- También se aporta una nómina del 2014 (folio 29) o la declaración de IRPF de los años 2015 y 2016 con resultado cero sin actividad, pero de la averiguación patrimonial que obra a los folios 103 y siguientes aparece que en fecha 1 de junio de 2016 se dio de alta como autónomo en el epígrafe de 'Construcción de edificios residenci', y, como con acierto se señala en el recurso, no consta cuáles sean sus ingresos derivados de estas actividad.

Por lo tanto, ni se conocen sus concretos ingresos anteriores ni los actuales por lo que en absoluto puede concluirse acreditado que hayan disminuido.- 2º.- Por lo que entiende a sus nuevas cargas familiares hay que matizar que es cierto que el actor contrae matrimonio en el 2008 (folio 30 de autos) pero el mayor de los hijos habidos en esta relación nace en el 2004, por lo que aquella ya se mantenía antes de la sentencia de divorcio y el citado hijo ya había nacido cuando se pactó la pensión en el Convenio, pero sí nace un segundo hijo en el 2009. Es solamente este hecho el nuevo que tiene lugar después del dictado de la inicial sentencia, teniendo presente que la actual esposa del apelado no le constan ingresos (folio 34 de autos), es el apelado el que debe hacer frente a sus necesidades.- Por lo tanto, sí coincidimos la instancia que ha existido una alteración esencial de circunstancias pero no de la entidad que en aquella se califica sino de una trascendencia muy inferior, lo que implica que sea procedente minorar la pensión de alimentos pero a la cantidad de 260 euros (130 por hijo) que es la acorde a la nueva situación generada por el nacimiento de otro menor, por lo que procede la estimación parcial del recurso.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña.

Evangelina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido que acordamos que la cuantía de la pensión de alimentos quede fijada en la de 260 euros mensuales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.