Sentencia CIVIL Nº 110/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 532/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00110/2018
Rollo Núm. ......................532/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm....... 5 de Toledo.-
Div. Contencioso Núm... 511/2014.-
SENTENCIA NÚM. 110
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho
.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 532 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de divorcio contencioso núm. 511/14,
en el que han actuado, como apelante Valle , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña
Poyan; y como apelado, Leopoldo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miranda Hidalgo;
y con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 13 de mayo de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Valle , frente a Leopoldo , decretando la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el 20 de septiembre de 1996, acordando los siguientes efectos: Los cónyuges podrán vivir separados y fijar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia Matrimonial.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando a su vez la Posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

Se establecen las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- La guarda y custodia del hijo del matrimonio, se atribuye a la madre, Valle , siendo la patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar familiar a Víctor y a su madre.

3.- No se establece un régimen de visitas sujeto a reglas fijas a favor del padre Leopoldo , de manera que conforme a lo que ambos decidan y acuerden en común.

4.- Se establece la obligación de el padre Leopoldo debe abonar a la madre una pensión te alimentos del hijo de 400 E al mes, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que esta señale al efecto, la cual se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores, pactando estos que tendrán tal consideración, quedando por tanto fuera de la pensión de alimentos fijada, los gastos universitarios del hijo, tanto las tasas como los libros.

No se imponen costas'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Valle , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia que estimando la demanda que fue formulada por ella misma, decreto la disolución por divorcio del matrimonio de ambos litigantes, acordando medidas definitivas complementarias del mismo sin incluir entre ellas la pension compensatoria a cargo del apelado y a favor de la apelante que había sido solicitada por esta ultima en cuantia de 600 euros al mes.

La primera cuestión que plantea el recurso es de índole procesal puesto que se señala que se solicito por su parte una prueba cuya practica se acordó como diligencia final, pero antes de practicarse y dar el oportuno traslado de su resultado a la apelante se dicto la sentencia. Por tal razón se interesa la nulidad de la citada sentencia para que, retrotrayendo las actuaciones, se de traslado a las partes procesales del resultado de la diligencia final ( art 436,2 LEC ) Conforme a los arts 227 de la LEC y 240 de la LOPJ la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate, en este caso este recurso de apelación en cuyo seno, por el art 465 de la LEC , si la infraccion procesal fuera de las que origina nulidad de actuaciones o de parte de ellas el tribunal la declarara, si bien nunca puede ser declarada si el vicio o defecto procesal pudiera subsanarse en la segunda instancia que es lo que sucede en este caso porque ya en el incio de esta segunda instancia, viene subsanado el defecto consistente en que se dictara resolución sin oir a las partes sobre la prueba practicada como diligencia final y esta subsanada porque consta esta prueba unida a los autos, y el tramite concreto que el recurso señala que le causa indefensión, que es lo que justificaría la nulidad que se pide, es uno de alegaciones de parte sobre el resultado de aquella diligencia, alegaciones que han podido ya efectuarse, y de hecho asi lo hace la apelante en el escrito de recurso, como se puede apreciar de su contenido literal. La Sala tiene por subsanado el defecto procesal alegado y en consecuencia no procede decretar la nulidad que se ha interesado.



SEGUNDO: Es criterio consolidado de esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina Jurisprudencial reiterada, el que determina que la pensión compensatoria a que se refieren los artículos 97 , 99 , 100 y 101 del Código Civil , consiste en una prestación niveladora de la capacidad económica de los cónyuges tras la crisis matrimonial y que su finalidad es la de impedir que la ruptura de la convivencia imponga a uno de ellos un descenso o empeoramiento del nivel de vida que gozaba durante el matrimonio, en contemplación de las circunstancias concurrentes, (en este sentido Sentencias 7.4.03 o 3.7.03 ) siendo que, a la vista de lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil , ha de armonizarse el párrafo 1º con las circunstancias que, como 'numerus apertus', enumera el mismo, de forma que éstas no sólo jueguen para graduar la pensión sino que puedan incluso eliminarla, en el sentido de graduarla en cero euros, si de su examen se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge desequilibrado no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio del que deba ser resarcido en aras de la justicia y la equidad y, por ello, ha de concluirse que para la viabilidad de la pensión compensatoria será precisa en primer lugar una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o divorcio y en segundo lugar que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión, siendo que de no admitirse esta tesis y abrazar la puramente compensatoria se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la ruptura matrimonial, lo que indudablemente, y dado el carácter primordialmente objetivo con que se ha concebido dicha pensión, no puede ser acogido.

En este caso consta que el matrimonio se celebro en septiembre de 1996 y duro hasta septiembre de 2013, es decir, 17 años y, según se admite en el recurso y razona la sentencia y la oposición al recurso, durante ese tiempo la apelante ha venido trabajando regularmente en diversas ocupaciones. La sentencia determina que lo ha hecho ademas con contratos estables y duraderos, al menos mas duraderos que los que tenia anteriores al matrimonio, y que si no ha accedido a otros trabajos lo ha sido por necesidades del mercado, no por su dedicación a la familia y al cuidado del hijo nacido en 1998, considerando asi que si ahora la apelante esta en desempleo no es por razón de su anterior trabajo para la familia y que el que los ingresos de marido fueran superiores no es causa de desequilibrio entre ellos, porque este se compensara en la liquidación de gananciales.

La oposición al recurso remarca ademas que antes de la separación la apelante percibia 700 euros al mes por su trabajo, y alega que el apelado tiene unos gastos de vivienda, pension del hijo, créditos y transporte y que su salario se ha visto reducido a 1937 euros al mes, por una reducción de su jornada solo a 30 horas, y ya no puede atenderlas y que la apelante no tiene cincuenta años de edad.



TERCERO: De la prueba obrante en autos debe concluirse que 1) si bien la apelante ha tenido trabajos regularmente, diversos y mas o menos estables, la diferencia en la estabilidad de los mismos en los periodos de antes y después de contraer matrimonio no es relevante, aunque la sentencia considere lo contrario, y lo cierto es que de la vida laboral de la apelante consta que en ambos periodos su contrato laboral mas largo duro dos años y los demás duran escasamente un año si llega, la única diferencia no se encuentra asi en la estabilidad, sino en que los contratos concertados tras contraer matrimonio son todos contratos solo a tiempo parcial, con reducciones de jornada a veces muy importantes, según consta en dicha certificación laboral de la que la Sala goza de inmediación y por tanto puede asi valorarla aunque la sentencia apelada niegue que esto haya sido probado, y todo ello entre tanto los demás contratos anteriores al matrimonio lo eran a tiempo completo. Aparece con ello una prueba indiciaria cualificada de que tras contraer matrimonio y para compaginar su vida familiar, y la dedicación al cuidado del hijo y del esposo, con su vida profesional hubo de reducir su disponibilidad laboral y dejo de estar integrada plenamente en el mercado de trabajo, como antes si lo había estado y si había sido contratada en ello, para solo desarrollar empleos con horario reducido y con ello con ingresos reducidos, indicio que, por lo expuesto, la sentencia apelada no ha tenido en cuenta, b) no consta asi que la situación de la apelante a la fecha del cese de la convivencia matrimonial venga solo motivada en la realidad del mercado de trabajo, es mas en épocas de bonanza económica durante el matrimonio tampoco se integro en el mercado laboral con plena disponibilidad, lo que le hubiera permitido consolidar su integración en el mismo, cuando era mas fácil para todos, lo que sigue incidiendo en que la razón de fondo de la real situación actual y previa fue su dedicación a la familia, c) consta asimismo como consecuencia natural de la jornada laboral reducida que siempre percibio ingresos inferiores a su esposo, y de hecho inmediatamente antes de la crisis matrimonial percibia 700 euros al mes, como resalta la oposición al recurso, si bien consta que en concepto de gastos y sin trabajar por cuenta ajena y con ello no se trata de una cuantia neta. La cuestión no es que trabajen los dos litigantes, pero uno perciba mas dinero que el otro y ello haya de igualarse lo que, como se ha dicho, no es objeto de la pension compensatoria, sino que la dedicación a la familia aboco a la apelante a acceder a trabajos de inferior jornada y normalmente de los residuales, sin desarrollar una experiencia profesional en una vida laboral plena, en la que ahora pudiera estar inmersa a fin de poder vivir de ello aun con ingresos inferiores al esposo y d) en relación a los ingresos del esposo según lo que constaba en autos, estos ascendían a 2.356 euros al mes, cantidad que desde luego le permitia atender a esta pension compensatoria y a las demás cargas familiares sin desatender su propia subsistencia. La Sala ha de señalar que no puede tenerse en cuenta la reducción de jornada (y de salario) que alega ahora en esta alzada por la via del art 752 de la LEC , y aportando prueba al efecto pues de la propia prueba resulta que tal reducción lo es por mutuo acuerdo por su parte con la empresa, y asi a su voluntad, y ello solo meses después de la sentencia y en fecha 31.10.16 casualmente cinco días mas tarde de conocer el recurso de la contraparte sobre la pension compensatoria, no habiendo ademas precisado causa alguna que motivara aquel acuerdo y justificara el mismo por su situación personal o acreditara siquiera que realmente era ajeno a su propia voluntad. En este punto la Sala debe señalar que efectivamente debio celebrarse la vista que le fue denegada a la apelante tras la admisión de dicha prueba en esta segunda instancia, pero por económia procesal no se decreta la nulidad del Decreto que la denegó en razón a que la prueba sobre la que versaría no tiene ninguna eficacia relevante, por lo ya expuesto.



CUARTO: Ello supone considerar que la apelante durante el matrimonio no se mantuvo inactiva, pero tampoco desarrollaba plenamente su capacidad de trabajo y ello se compagina con el hecho de haber formado una familia, aunque con un solo hijo, como alega la oposición al recurso, lo que, a falta de prueba de la ayuda de tercero, determina que igualmente se precisaba que desplegara aquella la labor que todo menor requiere para su cuidado y atención y la disponibilidad para atender sus necesidades, siendo claro de lo que consta en el conjunto de la prueba examinada que durante años es la apelante quien debio desistir parcialmente de consolidar su vida profesional para desplegar dicha atención, por lo que la situación laboral actual, cuando después de años pretende integrarse en plenitud de condiciones en el mercado de trabajo, no solo puede considerarse debida a las dificultades del momento económico, sino también por razón de su anterior dedicación a la familia.

Ello conlleva acoger el recurso pero no en la integridad de sus términos. La apelante tiene mas de 50 años, como consta de las certificaciones del Registro Civil, y aunque la oposición al recurso lo niegue, si bien no ha estado totalmente apartada de la vida laboral durante los 17 años que duro el matrimonio y hasta alcanzar su edad actual. Por lo demás y como consta de la prueba aportada tiene cualificación profesional y experiencia en multiples sectores laborales. No le constan ademas problemas de salud ni falta de disponibilidad para el trabajo por razón del cuidado del hijo ya en este momento y asi no existe razón objetiva para apreciar que no tenga posibilidades de acceder progresivamente en plenas condiciones al trabajo, de hecho durante años y aun en plena crisis económica pudo obtener empleos aun con su falta de disponilibilidad plena de horarios, y de hecho no se ha aportado prueba actual que revele que tras su ultimo trabajo que le consta probado terminado en septiembre de 2014, aun habiendo mejorado la situación de crisis económica, no haya obtenido empleo alguno, prueba a su alcance y que podía aportar por la via del art 752 de la LEC y que justificaria lo que en tal sentido alega el recurso pero no se acredita en la causa, por lo que este particular no puede acogerse.

Entiende asi la Sala que el desequilibrio es solo provisional y no definitivo porque la situación descrita puede subsanarse en dos años no pudiendo fijarse una pension indefinida en el tiempo a una persona cuyas condiciones, las de edad, salud y las derivadas estrictamente de lo que fue su dedicación a la familia, hacen previsible que pueda integrarse en el mercado de trabajo, sin mas limitaciones que cualquier otro trabajador, si bien como no se considera que ello pueda producirse de forma inmediata, pero si es concebible que lo sea a corto plazo se fijara a la pension un limite temporal de dos años.

Tampoco puede acogerse el recurso por las mismas razones en cuanto a la cuantia de la pension solicitada, incluso una superior a la que se ha fijado al padre para contribución al sostenimiento de las necesidades del hijo, cuando la situación de la apelante en relación con el empleo, y con ello con la obtención de medios económicos durante el matrimonio y a consecuencia de este, no da lugar a un desequilibrio de tal entidad económica ni justifica tal importe. Es de considerar que según su ultimo trabajo y ya producida la crisis matrimonial (2014) como señala el propio recurso percibia ingresos de 564 euros al mes solo trabajando media jornada, lo que supone en una jornada completa un salario inferior a lo que resultaría de sumar a aquel cobrado la cuantia de la pension compensatoria que pretende, que por lo tanto se inserta en una pretensión de igualdad de ingresos con su esposo, que no puede ser atendida como se señalo desde el principio, por lo que la cuantia quedara fijada en 350 euros al mes.



QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Valle , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 13 de mayo de 2016 , en el procedimiento núm. 511/14, de que dimana este rollo, y en su lugar debemos acordar y acordamos que el apelado Leopoldo abonara a la apelante Valle en concepto de pension compensatoria la cantidad de 350 euros al mes durante un periodo de dos años, que se ingresara en la cuenta bancaria que designe la apelante en los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente con efecto uno de enero de cada año de conformidad con la variación que experimente el IPC, todo ello siendo firmes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada asi como ordenando la devolución a la apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-