Sentencia CIVIL Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 890/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ILMOS SRS

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

SENTENCIA nº 110/2019

Almería a 20 de febrero de 2019

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 890/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000, seguidos con el nº 992/15, entre partes, de una, como parte apelante D. Jose Carlos, representado por el Procurador D. José María Martínez Gil y dirigido por la Letrada Dª Antonia Pomedio Martínez, y de otra, como parte apelada Dª Vicenta, representada por el Procurador D. José Manuel Gutiérrez Sánchez y dirigido por la Letrada Dª María del Carmen Cortés Esteban. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 15 de enero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'1.-SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Gutiérrez Sánchez, en nombre y representación de Doña Vicenta, y en consecuencia debo acordar y acuerdo privar de la patria potestad a Don Jose Carlos respecto a su hija Andrea, siendo ejercida en lo sucesivo exclusivamente por su madre Doña Vicenta.

2. Se imponen las COSTAS a DON Jose Carlos.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Jose Carlos interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 170 del CC en relación con el 154 del mismo texto legal y la doctrina del T.S que los interpreta, al haberse producido un error en la apreciación de la prueba. Entendía que estos preceptos debían interpretarse de forma restrictiva, y que quedaba justificada la incomunicación con la menor, fundamentalmente por la distancia entre los domicilios de los progenitores y la escasez de medios económicos del padre. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Vicenta, a través de su representación procesal, contra Jose Carlos, ejercitando la acción de privación de la patria potestad.

Se fundamentaba en que ambos tuvieron una relación sentimental de convivencia durante años, y de la misma nació una hija, Andrea que contaba con cinco años de edad.

Cuando la menor tenía un año el padre abandonó el domicilio y sólo vio a la niña en 2013 una sola vez durante unos quince minutos. Desde entonces no se había puesto en contacto con la actora, ni había pagado ninguna pensión, ni tuvo noticias suyas, haciendo total dejación de sus obligaciones parentales.

A consecuencia de ello, la actora interpuso demanda de Guarda y Custodia y Alimentos de la menor, que dio lugar a los autos nº 809/2013 del juzgado de instancia, que concluyeron con la sentencia de 20 de junio de 2014 en la que se atribuyó la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. La sentencia también impuso al demandado el pago de una pensión de alimentos de 250€ mensuales. Sin embargo el demandado ha incumplido reiteradamente todas las obligaciones impuestas, despreocupándose totalmente de sus obligaciones de alimentación y educación de la menor, siendo la actora quien se ha ocupado siempre de todas las necesidades de la niña, procurándole un hogar estable para su correcto desarrollo integral y emocional. La razón del ejercicio de la acción era para legalizar una situación que venía produciéndose desde que la menor tenía un año. Concluía solicitando se dictase sentencia, declarando la privación de la patria potestad del demandado respecto a la menor Andrea, y de los demás derechos inherentes a la misma.

La demanda se admitió a trámite y el M.Fiscal formuló escrito de contestación, dejando condicionada la estimación de la demanda a la práctica de las pruebas. El demandado fue declarado en rebeldía, y practicadas las pruebas se dictó sentencia estimatoria de la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La infracción de preceptos legales, los artºs 154 y 170 del CC y la jurisprudencia que los interpreta así como el error en la apreciación de la prueba, constituyen el motivo del recurso que nos ocupa. Para su resolución partiremos de las siguientes consideraciones.

Como queda dicho, la demanda tiene por objeto la privación de la patria potestad de la menor Andrea, nacida de la unión sentimental de ambas partes.

(...)'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]' ( S.T.S 10 de febrero de 2012 ROJ 625/2012).

(...)'Por lo demás, la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )' ( S.T.S 6 de junio de 2014 ROJ 2131/2014).

De otro lado, y como de la privación de la patria potestad se trata, hay que tener en cuenta lo siguiente:

(...)' Esta Sala en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, declaró: ' 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. '2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'. '3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. 'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. 'Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )'.( S.T.S 13 de enero de 2017 ROJ 13/2017).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado

TERCERO.-En el supuesto enjuiciado concurren suficientes motivos para mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

En efecto, en la vista oral comparecieron ambos progenitores. La actora puso de manifiesto que cuando nació la menor el padre convivió con ellas hasta que la niña cumplió poco más de un año. Al principio, según la actora, la relación fue bien, pero poco después el progenitor dejó de interesarse por la niña. Luego ella formuló demanda y el demandado no compareció. La sentencia estableció un régimen de visitas pero el demandado no visitó nunca a la niña ni pagó la pensión de 250€ que se le fijó. Sólo en 2013 la visitó una vez, pero no se ha preocupado por la menor. Únicamente la llamó con motivo de un procedimiento de Ejecución forzosa, y le dijo que no era hija suya, pero no llegó a hablar con la menor. Jose Carlos, que también compareció reconoció los anteriores extremos, aunque dijo que no había cumplido sus obligaciones porque vivía en Mallorca y tenía dificultades económicas, y atender a otro hijo menor. Reconoció la conversación telefónica a que se refería la actora y dijo que se llevaba mal con la madre y la niña no tenía un teléfono por lo que la comunicación era a través de aquella. El demandado llegó a admitir que no conocía el colegio de su hija, las notas, posibles enfermedades etc.

A la vista de lo expuesto, consideramos que concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales para la privación de la patria potestad.

La despreocupación del demandado ha sido absoluta y reiterada en el tiempo. Ni tan siquiera ha contestado a las demandas que se formularon en contra, permaneciendo en situación de rebeldía. No ha visitado a la menor ni tan siquiera en los plazos establecidos en la sentencia de 20 de junio de 2014, dictada en los autos de regulación de medidas paterno-filiales nº 809/2013, tramitados en el mismo juzgado de instancia. La distancia geográfica no es suficiente para justificar el abandono total de las obligaciones derivadas del ejercicio de la patria potestad. El Sr Jose Carlos ha hecho una dejación de funciones tal que no conoce a su hija; no sabe el colegio en el que cursa sus estudios, las notas que saca y las posibles enfermedades que haya tenido. No le ha pagado nunca la pensión de alimentos. En definitiva no ha ejercido como progenitor. No puede justificar su conducta con las dificultades económicas, porque al menos podía haber hecho pagos en los periodos de tiempo en que tenía trabajo y no lo hizo. Tampoco puede escudarse en un supuesto error que no puede incidir sobre el cumplimiento de obligaciones tan elementales. Una actitud así sólo es merecedora de la privación de la patria potestad, como ha declarado la juzgadora de instancia.

Asó lo ha declarado la sentencia que se recurre, que se confirma íntegramente, desestimando el recurso de apelación.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398,1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario nº 992/2015, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.