Sentencia CIVIL Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 443/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0088516
Recurso de Apelación 443/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 532/2016
APELANTE: ALKIGAR SA
PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADO: CANAL DE ISABEL II GESTION
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES
SENTENCIA Nº 110/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª
Instancia nº 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado CANAL DE ISABEL II
GESTIÓN, S.A., representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares y asistido por el Letrado D. Antonio
González Zapatero, y de otra, como demandado-apelante ALKIGAR, S.A., representado por el Procurador D.
Gonzalo Herráiz Aguirre y asistido por la Letrada Dª. Amelia Aguado López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67, de Madrid, en fecha catorce de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Canal de Isabel II Gestión S.A., debo condenar a Alkigar S.A., a abonar la cantidad de ocho mil doscientos noventa y dos euros (8.292 €), la cual devengará el interés legal desde la interpelación judicial hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC desde Sentencia.

Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dos de julio de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de marzo de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Canal de Isabel II Gestión S.A. se interpone demanda contra a Alkigar S.A., interesando que se condene a esta última a abonar la cantidad de ocho mil doscientos noventa y dos euros (8.292 €), por el impago de las facturas correspondientes al consumo de agua relativo a un contrato de finales del año 2012 y tenía por objeto la prestación de suministro de agua para abastecer 34 naves industriales sitas en la Carretera M-106 s/n, del Polígono Industrial la Garza 2 de Algete (Madrid) 5, porque de acuerdo con lo expuesto en la demanda, la mercantil Alkigar no había comunicado al Canal de Isabel II su intención de dar de baja, o en su caso el cambio de titularidad, por lo que seguía siendo titular del contrato de suministro suscrito el 30 de octubre de 2012.

A esta demanda se opuso alegando la existencia de errores en la facturación anterior, posibles fallos del contador y subsidiariamente interesando la minoración de lo reclamado.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia estimó la demanda íntegramente, recurriendo en apelación la representación de Alkigar S.A, impugnado la sentencia de instancia en su totalidad, por considerar que existió error en la valoración de la prueba, porque existían defectos en el contador, defectos que no se han podido acreditar directamente porque el hoy apelado retiró el contador antes de presentar la demanda, pero que a su juicio existe prueba de dicho mal funcionamiento por lo siguiente: - Por los datos y lecturas de consumos obrantes en las facturas aportadas como docs. Números 2 al 16 de la contestación.

- Por el informe unido a autos y emitido por la empresa ISTA fechado el 12-9-17.

- Por la testifical-pericial del testigo-perito Sr. Jose Daniel .

- Por las reiteradas reclamaciones al Canal ante la anómala situación producida por la medición del contador.

Consideraba improcedente la cantidad de 68,78 Euros, relativa RETIRADA del CONTADOR que se efectuó de forma unilateral por parte del Canal al dar por rescindido el suministro en el mes de febrero de 2015, teniendo en cuenta, además, que el contador le había costado, según la Fact.17 aportada con la Contestación a la Demanda, 177,76 Euros.

Interesaba la aplicación de la doctrina del contrato incumplido o en todo caso incumplido de forma defectuosa, y la aplicación de la Ley General de Consumidores y Usuarios, y terminaba interesando la improcedencia de la condena en costas porque el supuesto presenta serias dudas de hecho, debiendo haberse aplicado el art.394.1 de la LEC .

Las alegaciones que no se refieren a las costas serán resueltas conjuntamente.



TERCERO .- Por la parte apelante considera que ha existido un error en la valoración de la prueba en instancia en relación con que el contador por el que se medían los suministros que se reclaman en este procedimiento, funcionaba mal, no pudiéndose comprobar el mal estado de este aparato porque la compañía lo había retirado.

En cuanto a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34), precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. La segunda relativa a la valoración conjunta de la prueba, se hace necesario destacar, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993 , que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que 'según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'. La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas. Por último, en cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, esta Sala ha mantenido reiteradamente (vid Sentencia de esta Sección 12 de fecha 30 junio de 2011, rollo 9/2010 ) en cuanto a la función del órgano ad quem cuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, lo siguiente: 'En tal sentido, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte. Para que triunfe este motivo, habrán de aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo del Juez, pues éste, como decisor de la controversia, está en posición equidistante de las partes, y, en principio, puede otorgar mayor o menor valor a determinados medios probatorios que ante él se hayan practicado' y concluye diciendo negando, como sucede en el nuestro caso, por las razones expuestas los denunciados errores de valoración de la prueba, de distribución de la carga de la misma sin que en consecuencia se haya producido la existencia de dolo omisivo o error en el consentimiento invocados.

En todo caso las reglas de distribución de la carga de la prueba nada tienen que ver con la de las atinentes a la valoración de la misma. No se infringe el art. 217 de la L.E.C . cuando el juzgador considera, con independencia de su mayor o menor acierto, que un determinado hecho se encuentra acreditado. El propósito de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Y sólo si alguno de los hechos alegados no queda plenamente demostrado se hace preciso determinar sobre cuál de los litigantes ha de recaer el perjuicio de esa falta de acreditación. Como recuerda la reciente STS, Sala Primera, 262/2013, de 30 de abril : '... las mencionadas reglas exclusivamente se infringen cuando, por no haberse considerado probados hechos necesitados de demostración, se atribuyan las consecuencias del defecto a quién, según ellas, no le correspondía sufrir la imputación de alguna o deficiencia probatoria... Carece de sentido, en consecuencia, denunciar un deficiente reparto del 'onus probandi' en casos en los cuales el Tribunal de instancia, tras la correspondiente valoración de los medios de prueba practicados, hubiera declarado que los hechos controvertidos de que se trate han quedado demostrados -con independencia de la parte que hubiera proporcionado el medio de prueba que produjo ese efecto-. Por la misma razón, no es procedente denunciar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba para impugnar la valoración de los medios efectivamente practicados, dado que no contienen criterios o máximas sobre tal materia - sentencias 526/2012, de 5 de septiembre , 557/2012, de 1 de octubre , entre otras muchas'. Dicho de otro modo, la infracción de las reglas de la carga de la prueba se produce cuando la resolución jurisdiccional afirma que un determinado hecho no ha quedado probado y sin embargo atribuye las consecuencias negativas de esa falta a la parte que no se encontraba gravada con la carga de su demostración.

Recientemente la Sentencia de TS de 21 de febrero del 2017 (RJ 2017, 594) dice que para que el error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE (RCL 1978, 2836). En relación a ello el TC ha elaborado una doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos facticos del supuesto litigioso (Sentencia de 26 de febrero del 2005 , 24 de febrero del 2009 , 26 de noviembre del 2013 , 27 de febrero del 2014 , 22 de octubre del 2015 ) en las que el TC destacó que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración.



CUARTO.- En primer lugar ha quedado acreditado que dicho contador no fue retirado por el Canal de Isabel II, sino que como se ha acreditado con el informe aportado por el Canal en el acto de la audiencia previa, que ante la falta de pago de las facturas obrantes en los folios 30 a 36 de las actuaciones, se procedió al precinto del contador el 14 de octubre de 2014, y con posterioridad una vez se rescindió la relación contractual el 10 de febrero de 2015 por falta de pago, se realizó la condena en llave de calle del suministro, al encontrarse desaparecido el contador en esa fecha.

Por otro lado, no se ha acreditado por la parte demandada la existencia de ningún fallo en el contador, porque los diferentes consumos que se recogen en la factura reclamada están relacionados con el objeto del contrato, que era el abastecimiento de 34 naves industriales sitas en la Carretera M-106 s/n, del Polígono Industrial la Garza 2 de Algete (Madrid), tal y como consta en el contrato de suministro, no constando ninguna reclamación escrita o telefónica en el plazo en relación con la que es objeto de este procedimiento en la prueba unida a las actuaciones relativa a la aportación de las reclamaciones telefónicas efectuadas por Alkigar S.A al Canal de Isabel II, ni tampoco en el informe interno de esta empresa aportado en la audiencia previa (folio 117 de las actuaciones), todo ello aunque el consumo fuera elevado.

El perito testigo propuesto por la parte demandada no ha podido demostrar que el elevado consumo reclamado derivara de que el contador funcionara mal, porque no realizó ninguna verificación en él aparato antes de que desapareciera, sino que sus afirmaciones se hacen en base a un examen histórico de los consumos que nada aporta a los hechos alegados.

Las contestaciones de la empresa ISTA METERING SERVICE ESPAÑA SAU, encargada de las lecturas de contadores en cada una de las naves del polígono, en fase probatoria hacen referencia que existen servicios manipulados, los datos están pendiente de comprobación o que se refieren a 'sin contador de vía radio', lo que reflejaría que los consumos de agua inferiores a los recogidos por el contador central del Canal, no se ajustaban a la realidad 100%.

Por otra parte la factura de fecha 11 de febrero de 2015, por un importe de 572,44 € que está unida al folio 36 de las actuaciones, fue una devolución efectuada a Alkigar S.A pero no por una rectificación de errores por consumos indebidos sino que es una factura conocida técnicamente como 'liquidación Anticipo de Consumo' y fue Don Cayetano , según consta en las grabaciones, el que solicitó las diversas devoluciones de las citadas fianzas.

Así mismo en el informe aportado como más documental en el Acto de la Audiencia Previa por la parte actora, se acreditó que al rescindirse la relación contractual por falta de pago fue preciso realizar el gasto de 68,78 euros que consideraba improcedente el apelante, porque se debía cerrar en la llave de calle el suministro puesto que el contador estaba desaparecido.

Por todo ello se considera que el recurso debe desestimarse, por no haberse acreditado los hechos alegados por la parte demandada.

Finalmente, se considera que no existen dudas en los hechos objeto de estas actuaciones que puedan ser relevantes para el cambio en la condena en costas efectuadas en la instancia.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo Herráiz Aguirre en nombre y representación de ALKIGAR S.A contra la sentencia dictada por Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 67 con fecha catorce de marzo del año 2018 , de la que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMARLA en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089) , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.