Sentencia CIVIL Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1218/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0157569
Recurso de Apelación 1218/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 752/2016
APELANTE: D. Abel
PROCURADORA: Dña. SOFÍA HALOUI HALOUI
APELADA: Dña. Aurelia
PROCURADORA: Dña. GRACIA LÓPEZ FERNÁNDEZ
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 5 de febrero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 752/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80
de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Abel , representado por la Procuradora doña Sofía Haloui Haloui.
De otra, como apelada, doña Aurelia , representada por la Procuradora doña Gracia López Fernández.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 194/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Haloui Haloui, en nombre y representación de D. Abel , contra Dª. Aurelia , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas por las partes, para regular los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio, firmadas por las partes el 25 de mayo de 2007, y aprobadas judicialmente, por sentencia de 4 de julio de 2007, dictada en el procedimiento de divorcio, seguido ante este Juzgado, con el nº 650/2007 .

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días, previa acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 5 de junio de 2017, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: 'Se estima la petición formulada por D./Dña. Aurelia de rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 19/05/2017 , en el sentido de que: en el Fundamento Segundo donde dice 'el otro continua cursando sus estudios universitarios' debe decir 'el otro continua cursando sus estudios'.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabra recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Abel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Aurelia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Abel , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 19 de mayo de 2017 , que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, no dando lugar a las peticiones formuladas en la demanda de que se suspenda la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Casimiro , y que se reduzca la pensión de alimentos de su hijo Ceferino , a 100 € mensuales, acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 4-7- 2007, que aprobaba el convenio regulador de 25-5-2007, de 373 € mensuales para cada uno al tiempo del recurso, en autos nº 650/2007, con condena en costas a la parte actora.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, suprima la pensión de alimentos a favor del hijo mayor Casimiro que cumplirá 25 años en septiembre de 2017, y está en situación de independencia económica familiar que no quiere ni desea ejercer, y que se reduzca la pensión de alimentos de su hijo Ceferino , a 100 € mensuales, todo ello con condena en costas si hubiere méritos para ello.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la recurrente en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas. Se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La Jurisprudencia del TS , entre otras STS de 27 de junio de 2011 , y posteriores recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO. - Motivo del recurso.

Se alega por el recurrente en su recurso, que procede la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Casimiro , nacido el NUM000 -1992, de 26 años en la actualidad, en su demanda solo solicitaba la suspensión de la misma; y la reducción de los alimentos del hijo Ceferino , nacido NUM001 -1999, de 19 años de edad; y se insiste en que el padre se encuentra en situación de desempleo; que no puede atender a sus propias necesidades, conviviendo con sus progenitores; mientras la madre tiene similares ingresos a los que tenía al tiempo del divorcio; y que Casimiro trabaja y percibe unos ingresos de 500 € mensuales; y Ceferino estudia en la universidad y sus gastos se han visto reducidos.

De la valoración de las pruebas practicadas y visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad, han resultado acreditados los siguientes hechos de especial interés para resolver la controversia: Por sentencia de 4 de julio de 2007 , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 650/2007, que aprobaba el convenio regulador de 25 de mayo de 2007, se fijaba, entre otras medidas, una pensión de alimentos de 325 € por hijo, en total 650 €, actualizables anualmente conforme al IPC, y el pago de la mitad del préstamo hipotecario por una cuota mensual en 2016, sobre los 450 €. La pensión de alimentos de cada hijo al tiempo del recurso era de 373 €.

El padre trabajaba como consultor informático en la empresa DIRECCION001 que certifica que tenía unos ingresos en enero de 2014, de 1.900 €, causó baja por despido disciplinario individual, en febrero de 2014, percibiendo una indemnización de 57.552.64 €. En 2015 figura como empleado por cuenta ajena con unas retribuciones de 42.270,00€ Ha venido percibiendo prestación por desempleo desde febrero de 2016, de 1.397,83 €.

La madre es auxiliar administrativo en la Comunidad trienios L11, de Madrid, y percibe unos ingresos líquidos mensuales de 1.340 €.

Los hijos Casimiro y Ceferino de 26 y 19 años respectivamente, conviven con la madre, Ceferino el menor de ellos estudia, en el curso 2016/2017 estaba matriculado en el Instituto de Educación Secundaria DIRECCION000 , el 2º curso de bachillerato, con buenos resultados; y Casimiro de 26 años, ha terminado los estudios universitarios, y realizó un Master en ciencias actuariales y Financieras en la Universidad Carlos III de Madrid, de dos años, y ha realizado prácticas en AXA Mediterranean Holding, percibiendo como el mismo reconoció en la vista del mes de mayo a diciembre de 2016, de 800 € y desde el mes de enero de 2017, de 500 € mensuales. Se alegan gastos propios de la edad, transporte, parte proporcional de los suministros de la casa, ropa de cada uno de los hijos, y en el caso de Ceferino , de estudios y vida social.

Por impago de la pensión de alimentos a los hijos, y de la mitad de la hipoteca se han seguido procedimientos de ejecución, dictándose Auto el 15-7-2013.

Hay que tener en consideración que la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE , en relación con los arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 CC , este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC , por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, si carecen de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello.

Valorada toda la prueba obrante, la conclusión de esta Sala debe ser estimar en parte el recurso, y declarar extinguida la pensión alimenticia del hijo mayor Casimiro , en el presente procedimiento de familia, sin perjuicio de sus derechos frente a sus progenitores en el procedimiento declarativo correspondiente, desde la presente resolución, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable, por la que cada resolución desplegara su eficacia desde la fecha que se dicte ( STS 19-11-2014 , 12-2-2015 ) ; y ello porque ha terminados sus estudios universitarios, incluido el Master, ha venido percibiendo ingresos aunque hayan sido en concepto de prácticas en el Master, superiores en todo caso a la pensión de alimentos que el padre le abona de pensión, todo ello le sitúa en una situación nueva de fácil incorporación al mercado laboral, mientras la situación del padre se ha visto mermada en su situación económica, y aun ha de hacer frente a la pensión alimenticia de su hijo Ceferino Respecto del hijo Ceferino , deben de mantenerse la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio, porque si bien es cierto que el padre en la actualidad solo percibe la prestación por desempleo, obtuvo una indemnización de 57.000€, que no acredita haber gastado, ni tener deudas a las que hacer frente, y no se acreditan tampoco una reducción de las necesidades del hijo, en definitiva no se aprecia que el padre haya visto sustancialmente, modificadas las circunstancias existentes en 2007, y las actuales con carácter duradero o estable, de modo imprevisible, o duradero; el padre tiene conocimientos de informática, y experiencia que le permite trabajar. Reconoce que no tiene especiales gastos, porque vive con sus padres, que los cubren, ahora ya no tiene que abonar los alimentos del hijo mayor, por tanto no se encuentra en una situación que no le permite atender a sus propias necesidades; sin dar lugar a la reducción interesada de dejarla en 100 € mensuales, máxime cuando esta pensión supondría las que se fijan de mínimo vital por tanto aun en las actuales circunstancias se considera que la sentencia de instancia ha sido respetuosa con la proporcionalidad que debe existir entre las situaciones económicas del alimentante y alimentista, las necesidades existentes, y los ingresos y las posibilidades de obtenerlos del padre.



CUARTO.- Costas Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto, no procede condenar en las costas procesales en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal don Abel , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de separación, seguidos bajo el nº 752/2016 contra doña Aurelia , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos la extinción desde la presente resolución de la pensión de alimentos de su hijo Casimiro .

Manteniendo la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Ceferino , en los términos establecidos en la sentencia.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1218 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe