Sentencia CIVIL Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 905/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0095656
Recurso de Apelación 905/2018 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 544/2015
APELANTE: BUHARCO BUSINESS HARMONIZATION COMPANY SA
PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 905 /2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
DÑA. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Procedimiento Ordinario nº 544/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Madrid,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 905/2018, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelante- impugnado 'BUHARCO BUSINESS HARMONIZATION COMPANY, S.A.'
, representada por la Procuradora Dña. Rosa Martínez Serrano; y de otra, como demandado y hoy apelado-
impugnante 'BANCO SANTANDER, S.A.' , representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo; sobre
reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de los de Madrid, en fecha doce de abril de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ROSA MARTINEZ SERRANO en nombre de la entidad BUHARCO BUSINESS HARMONIZATION COMPANY SA contra BANCO SANTANDER S.A: 1.- Debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en dicha demanda.- 2.- Imponiendo a dicho demandante las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él al tiempo que impugnaba la sentencia dictada. De dicha impugnación se dio traslado a la parte demandante, que se opuso a la misma; elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinte de febrero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo sustancial los de la sentencia apelada
PRIMERO .- Recurso apelación interpuesto por Buharco Business Harmonization Company SA (en adelante Buharco) Referido el primer motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, a que la juez a quo interpreta de forma incorrecta el contrato suscrito el 10 de noviembre de 1994, pues el mismo 'se suscribe para solventar exclusivamente la problemática surgida como consecuencia de que la avalada... no pagaba a su contratista', pactándose la extinción de la relación comercial entre éstas, existiendo dos proyectos de obra distintos (el del contrato entre Buharco SL y Nuevo Rumbo SA, y el del suscrito por ésta con Ibérica de Excavaciones SA), de tal forma que al referirse el contrato de 10.11.94 a la ejecución del proyecto 'casi en su totalidad' se está refiriendo a aquél ultimo de tal forma que en dicho contrato no se cuestionó el suscrito entre Buharco y Nuevo Rumbo 'únicamente dispone que se ha de... formalizar en documento aparte... la liquidación definitiva del contrato suscrito entre ambas partes', como punto de partida es de recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC corresponde a la parte demandante la demostración, en definitiva, de los hechos constitutivos de la demanda.



SEGUNDO .- Sentado lo cual, lo cierto es que se ejercita acción de reclamación de un principal de 363.923 euros frente a Banco de Santander, en su condición de avalista, ante el incumplimiento por la avalada -Gestión y Proyectos Nuevo Rumbo SA- de sus obligaciones contractuales frente a Buharco en virtud del contrato suscrito entre las mismas el 4 de enero de 1994. Fundamentando tal cantidad en la deuda mantenida de 363.923 euros 'a la que asciende el importe peritado dimanante de las responsabilidades económicas avaladas...' Es decir, se reclama dicha cantidad, a la que asciende 'lo pendiente de construir' , según informe pericial que se aporta junto a la demanda.

Sin embargo, tras contestar a la demanda Banco de Santander e invocar, entre otras cuestiones, que según lo pactado el 10 de noviembre de 1994 entre Buharco, Nuevo Rumbo e Ibérica de Excavaciones, entre las dos primeras debía de practicarse una liquidación definitiva el 12.12.1994, la actora-apelante intenta justificar que ostenta un saldo favorable, coincidente con la cantidad reclamada , ante los pagos realizados por la misma.

Por ello, en primer lugar procede recordar que en el ya citado contrato de 10 de noviembre de 1994, tras asumir Buharco el liquidar a Ibérica de Excavaciones una cantidad representada en letras de cambio, como la asunción por terceras iguales partes de la cantidad resultante de descontar a la obra ejecutada la cantidad que implicase la resta al precio de adjudicación de las partidas no ejecutadas, satisfaciendo Buharco y Nuevo Rumbo sus tercios a Ibérica de Excavaciones, se dispuso: 'Buharco SL y Nuevo Rumbo SA quedan comprometidas a formalizar en documento aparte, antes del próximo día 12 de diciembre de este año, la liquidación definitiva del contrato suscrito entre ambas , con la aportación de las garantías establecidas'.

Es decir, como aduce la parte apelada, difícilmente cabría considerar una deuda líquida, vencida y exigible de Nuevo Rumbo frente a Buharco cuando, ante el pacto novatorio de 10.11.94, la relación económica- obligacional entre ambas se novó parcialmente, pasando a integrarse en la misma pagos a efectuar por Buharco a la contratista de Nuevo Rumbo - 56.691.742 pesetas-, asunción por terceras partes, (satisfaciendo Buharco y Nuevo Rumbo sus tercios a la contratista), respecto a la cantidad resultante anteriormente citada, obligándose Nuevo Rumbo a retirar unas letras aceptadas por Buharco..., como Buharco a asumir el importe de las reparaciones a efectuar, entre otros acuerdos obligacionales.

Liquidación que en modo alguno cabría , como parece pretender la ahora apelante, efectuarse en las presentes actuaciones en las que la supuesta deudora-avalada no es parte, y que ya fue solicitada por Banco de Santander al contestar al primer requerimiento de Buharco, no enervando ello la interposición de juicio ejecutivo por Nuevo Rumbo frente a Buharco, no constando tampoco, a pesar de lo aducido en el recurso, que Nuevo Rumbo se opusiese a la práctica de dicha liquidación.



TERCERO .- De cualquier forma, soslayando lo anteriormente considerado, como razona la juez a quo, el incumplimiento que se aduce en la demanda no habría resultado acreditado con la pericial que se aportó junto a la misma.

Así, además de adolecer el informe pericial de una total falta de justificación de las cantidades por 'lo pendiente de construir', asignando sin más 213.437,25 euros a lo pendiente de construir 'dentro de los límites de la plaza', como 152.486 euros a lo que queda por construir 'de los locales' según precio de ejecución por metro cuadrado, lo cierto es que, en todo caso, no cabría entender justificadas dichas cantidades ante la orfandad justificativa de la que adolece el informe ya mencionado , que se limita a describir lo pendiente de construir y le asigna una cantidad global.

Si bien en la Audiencia Previa se aportó un informe pericial en su día solicitado por el juzgado que conocía de un juicio ejecutivo a instancia Nuevo Rumbo frente a Buharco (nº. 68/1995 del Juzgado de Primera Instancia nº. 48 de Madrid) valorándose en el mismo lo pendiente de construir en 29.842.832 pesetas (dentro de los límites de la plaza) y en 14.542.000 ptas. por los metros sin construir de los locales, dicho informe en modo alguno ratificaría las conclusiones del aportado junto a la demanda, no ya solo ante las diferencias cuantitativas de valoración (de 29.842.832 pesetas se pasa a 35.512.970 pesetas, a pesar de coincidir en la descripción de lo no construido, igualmente los metros de los locales sin construir pasan de 661 a 659 y de 22.000 a 38.500 pesetas la valoración de la ejecución material por metro), sino cuando, además, la parte demandada no pudo impugnar tal dictamen, ya aportado en la Audiencia Previa.

Por otra parte, si bien como se dice en el recurso el pacto de 10.11.2004 tenía como finalidad la resolución de la relación contractual existente entre Nuevo Rumbo y su contratista, lo cierto es que, como ya se ha señalado, del mismo derivaron consecuencias obligacionales para Buharco y Nuevo Rumbo.

Así, a fin de asumir las tres partes suscriptoras del mismo la cantidad resultante de descontar a la obra ejecutada la cifra que resultase de restar a 118.000.000 millones de pesetas las partidas no ejecutadas, se acordó que la dirección técnica valorase aquellas, previniendo incluso que alguna de las partes no estuviese conforme con la valoración de la obra ejecutada (y partidas no ejecutadas) 'respecto al proyecto primitivo', señalando el trámite a seguir.

Es decir, en contra de lo expuesto en el recurso de apelación tal valoración tenía una consecuencia obligacional respecto a la relación de Buharco con Nuevo Rumbo, no tratándose de algo ajeno a la misma.

Por otra parte, si bien se aduce que la valoración de la obra 'que resta por realizar' efectuada por Grupo Cinco el 24.11.94, se ceñía al proyecto de obra encomendada a Ibérica de Excavaciones por Nuevo Rumbo (distinto al aceptado entre ésta y Buharco), no cabría acoger tal alegato no ya solo cuando dicha valoración de Grupo Cinco no efectúa tal distinción sino cuando, además de no constar que la valoración se ciñese al interior de la plaza de toros (sin atender a los locales comerciales), lo cierto es que incluso, hipotéticamente, de acogerse tal tesis la diferencia entre 8.453.997 ptas. y 35.512.970 ptas. parece más que sustancial , resultando sorprendente que respecto a dicha valoración se alegue que 'lo hace sin establecer que esas sean las únicas partidas de obra pendientes'.

A todo ello es de destacar que en el pacto de 10.11.94 (repetimos, suscrito entre Nuevo Rumbo, Buharco e Ibérica de Excavaciones) se recoge 'Ibérica de Excavaciones SA ha ejecutado el proyecto de obra contratada casi en su totalidad, a excepción de obra que se recogerá en el informe técnico que emitirá Grupo Cinco', como que el Ingeniero Director de la obra el 1.9.94 certificó que faltaba solo para ejecutar el proyecto la realización de edificaciones anexas (vivienda del conserje, oficinas, dependencias varias, etc) y obras complementarias...'.

Todo lo cual conduce a no caber considerar el incumplimiento que se predica en la demanda del contrato de obra por un importe de más de 60 millones de pesetas (recordemos que el precio del contrato de obra ascendía a 155 millones de pesetas), incluso de considerarse, como aduce la apelante, que la indicada 'valoración' no recogía construcciones no interiores de la plaza (locales comerciales), máxime cuando, con independencia de corresponder la adaptación y acondicionamiento de los locales a la propiedad, como se ha indicado, no constaría justificado el defecto de construcción a que alude el informe pericial.

Por todo ello los alegatos vertidos en el recurso respecto a constar acreditado que la actora 'pagó de más' deben de ser rechazados, siendo de igual desestimación el alegato de haberse remitido a Banco Santander carta (recibida el 18.12.2009) en la que se justificaría tal hecho, al no constar que la ahora apelada asumiese tal 'liquidación' unilateral efectuada por Buharco.



CUARTO .- Si bien la Sala no comparte los razonamientos de la juez a quo respecto a que la deuda que aquí se reclama estaría en el ámbito de la excepción de cosa juzgada ( pues aunque consta que se siguió juicio ejecutivo a instancia Nuevo Rumbo frente a Buharco, en Auto de 26.6.2008 se declaró caducada la acción, lo que ya de por si implicaría el rechazo de la excepción citada), ello, según todo lo ya razonado no implicaría la procedencia de estimarse el recurso de apelación interpuesto, haciéndose improcedente por innecesario entrar a dilucidar sobre el 'retraso desleal' que aprecia la juez a quo y se ataca en el recurso.



QUINTO .- En orden a la imposición de las costas causadas, la Sala no aprecia el concurso de serias dudas ni de hecho ni de derecho pues la demanda se presentó sin albergarse ya entonces las mismas según todo lo ya considerado anteriormente.

Por todo ello el motivo esgrimido en el recurso debe de ser desestimado.



SEXTO .- Impugnación de la sentencia por Banco de Santander SA.

Invocándose por Banco de Santander la procedencia de acogerse la prescripción invocada toda vez que los requerimientos practicados no interrumpieron la prescripción, ya que los importes reclamados y los pretendidos derechos eran distintos , si bien es cierto que en el requerimiento practicado al banco del 20.2.95 se reclamaban 75.307.167 pesetas por daños por incumplimiento contractual y 25.000.000 de pesetas por lucro cesante, y en el requerimiento practicado el 11.6.2007 266.758,21 euros por obra no ejecutada, 201.213,43 euros por exceso de pago de aquéllas partidas, y 150.253,02 euros por lucro cesante (actualizando la cantidad al año 2007) la Sala no considera que la acción ejercitada (recordemos, reclamación por daños por obra no construida y por lucro cesante) no pudiese entenderse interrumpida con dichos requerimientos pues, en definitiva, como razona la juez a quo, la acción no se ha alterado pues se peticionaban distintas cantidades pero con idéntica causa de pedir: el incumplimiento de la avalada del contrato suscrito al no ejecutar partidas integrantes del mismo generando tanto un daño como un lucro cesante, lo cual consta tanto en el requerimiento de 20.2.95 como en el de 11.6.2007 a los que se refiere la impugnación de la sentencia, en plena coincidencia al respecto con lo peticionado en la demanda.

SÉPTIMO .- Referido el siguiente motivo de la impugnación a la extinción del aval como consecuencia del 'acuerdo modificativo', si bien la Sala ya ha razonado respecto a no existir un deuda líquida, vencida y exigible hasta la práctica de la liquidación acordada el 10.11.94, ello, de por sí, no implicaría la extinción del aval toda vez que la liquidación, en orden a la garantía objeto de autos, quedaría limitada a la cantidad avalada -155.000.000 pesetas-, siendo lo cierto que Banco Santander avaló las responsabilidades pecuniarias de la avalada hasta dicha cantidad.

Así, lo cierto es que las obligaciones contraídas y avaladas 'por todos los conceptos', englobarían las generadas ante los incumplimientos de Nuevo Rumbo frente a Ibérica de Excavaciones, hasta dicho límite.

Sentado lo cual, no cabe considerar que por acordarse entre Buharco y Nuevo Rumbo que se practicase liquidación definitiva 'del contrato suscrito entre ambas' antes del 12.12.94, se estuviese concediendo una prórroga por el acreedor al deudor , sino, únicamente, el compromiso de ambas partes de determinarse la deuda existente bajo la liquidación del contrato, máxime cuando, como razona la juez a quo, en dicho pacto no se convino que se ampliase el plazo de entrega de la obra (momento en que, en su caso, quedarían determinadas las responsabilidades de nuevo rumbo por incumplimiento contractual), sino que antes del 12 de diciembre se liquidasen sus responsabilidades.

De cualquier forma, tampoco concurriría el requisito de tratarse prórroga 'concedida por el acreedor' sino, en todo caso, la misma estaría concedida por la voluntad de ambas partes.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido OCTAVO .- Procediendo la desestimación del recurso de apelación como de la impugnación de la sentencia, se imponen a las partes apelante e impugnante respectivamente las costas causadas con su recurso e impugnación de la sentencia ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BUHARCO BUSINESS HARMONIZATION COMPANY S.A., así como la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER S.A., ambas contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instacnia nº 14 de Madrid, con fecha 12 de abril de 2018 , en autos de Juicio Ordinario nº 544/2015, confirmamos la indicada resolución.

Todo ello, con imposición a la parte apelante e impugnante de las costas ocasionadas con sus respectivos recurso e impugnación de la sentencia, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 905 /2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a siete de marzo de dos mil diecinueve.