Sentencia CIVIL Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 604/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00110/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0004428
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001206 /2016
Recurrente: Eutimio
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL
Abogado: ANTONIO PEREZ VILLAR
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 110/2019
En la ciudad de Ourense a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio divorcio contencioso 1206/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 604/2018, entre partes, como apelante, D. Eutimio , representado por el procurador D.
María de los Ángeles Sousa Rial, bajo la dirección del letrado D. Antonio Pérez Villar, y, como apelado, el
Ministerio Fiscal y Dña. Azucena , representada por el procurador D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la
dirección de la letrada Dña. Victoria Eugenia Diéguez Guerrero.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por D. Eutimio y Dña. Azucena , con todos los efectos legales.

Se fijan como medidas definitivas.

a) Se atribuye la guarda v custodia de Estefanía e Jorge a la madre, ejerciendo la patria potestad compartida ambos progenitores.

b) Establecer como régimen de visitas en favor del padre, - Fines de semana desde la salida del colegio el viernes que lo recoge en el domicilio materno a las 20:00 horas que los reintegrará al domicilio materno.

- Los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que los reintegrará al domicilio materno.

- Las vacaciones de verano, julio y agosto, se repartirán por mitad y por quincenas, de las 11:00 horas del 1 de julio a las 20:00 horas del día 15 de Julio, de las 20:00 horas del 15 de Julio a las 20:00 horas del 31 de Julio, de las 20:00 horas del 31 de Julio a las 20:00 horas del 15 de Agosto y desde ese momento a las 20:00 horas del 31 de Agosto. El padre podrá elegir en años pares y la madre en los impares.

- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, desde el día siguiente al último día de clase a las 11:00 horas a las 20:00 horas del 30 de diciembre y desde ese momento a las 20:30 horas del 6 de Enero. El padre podrá elegir en los años pares y la madre en los impares.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos del día siguiente al último día de clase a las 11:00 horas a las 20:00 horas del miércoles y de ese momento al día inmediato anterior al primer día de clase a las 20:00 horas. El padre podrá elegir en años pares y la madre en años impares.

- Los periodos de vacaciones interrumpirán, la alternancia de los fines de semana que se reiniciará a favor del progenitor que no tuvo consigo a los niños en el último fin de semana inmediato anterior al comienzo de cada periodo vacacional.

c) Deberá el padre en concepto de alimentos, abonar la cantidad de 440 euros mensuales (220 euros por cada hijo) en la cuenta que designe la madre, por meses anticipados dentro de los cinco primeros dies de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año, así como, dentro del concepto de pensión de alimentos el 50% de los gastos que se generan en septiembre al inicio del curso escolar (libros, material escolar), así como los gastos derivados de la educación de colegio concertado al que los padres libre y voluntariamente han decidido llevar a sus hijos (matrícula y chándal), una vez descontados los ingresos que pudieran percibir por becas o ayudas pare libros y en el 70% de los gastos extraordinarios que se puedan producir, diferenciando entre los necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social) en los que no es necesario el previo consentimiento de las partes y los no necesarios en los que habrá de consensuarse dichos gastos. Se entenderá prestada su conformidad, si requerido un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida. En caso de discrepancias, el gasto extraordinario deberá ser autorizado por el Juzgado, conforme al art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia.

d) Se atribuye el uso del vehículo marca BMW a la Sra. Azucena , debiendo asumir los gastos derivados de su uso.

e) Se establece la obligación de ambos de asumir el 50% de las cargas de la sociedad de gananciales.

f) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 así como el ajuar doméstico a la madre, debiendo abonar los consumos de la misma.

g) En concepto pensión de compensatoria se establece la obligación del Sr. Eutimio de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe el demandado, la suma de 150 euros, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya, con un plazo de 2 años.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'. En fecha 3 de septiembre de 2018 el indicado Juzgado de instancia dictó Auto aclaratorio de la referida sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Acuerdo aclarar la Sentencia de 16/07/18 y en el fundamento de derecho segundo punto tercero y fallo donde dice ' fines de semana desde la salida del colegio el viernes que lo recoge en el domicilio materno a las 20:00 horas que los reintegrará al domicilio materno' debe decir ' fines de semana ALTERNOS desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo que los reintegrará al domicilio materno'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Eutimio recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña. Azucena , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eutimio tiene por objeto el régimen de visitas y vacaciones en relación con los dos hijos del matrimonio, Estefanía e Jorge , nacidos, respectivamente, el NUM002 de 2007 y el NUM003 de 2011, así como las pensiones alimenticia y compensatoria a cargo del recurrente.

La sentencia apelada atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre con el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales de fecha 19 de junio de 2017 que acoge el acuerdo a que llegaron los litigantes en relación con las visitas de fin de semana, inter semanales y períodos vacacionales, coincidente, en esencia, con las peticiones formuladas en la demanda, con la salvedad de que en ésta se pedían dos días entre semana (martes y jueves) y se fija un solo día (miércoles), si bien ello responde a la aquiescencia del padre en juicio según refleja la sentencia.

En el recurso se pide un régimen distinto, el interesado en el escrito presentado por el mismo recurrente con fecha 21 de noviembre de 2017 con carácter subsidiario, para el caso de concederse la custodia a la madre, como así ocurrió. Introduce de nuevo las visitas dos días a la semana y divide el período de vacaciones estivales en cuatro períodos. Ninguna de estas peticiones merecen ser atendidas. La primera, por contraria a las manifestaciones efectuadas por el apelante, aceptando la solución acogida por la juzgadora. La segunda, porque no expresa el recurso razón alguna que lleve a considera más beneficiosa para los menores el sistema propuesto frente al decidido, aunque tachado de simplista y estándar, de mayor concreción que el pedido en la demanda rectora que se limita a interesar la 'mitad de vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre'.

La sentencia no recoge previsiones sobre las fechas especiales (día del padre y de la madre, cumpleaños de ambos y de los niños) y llamadas telefónicas, asimismo objeto del escrito de 21 de noviembre de 2017. Pese a que tampoco se interesaron en la demanda, se estima procedente acceder a ellas, acudiendo a la facultad prevista en el artículo 752.1 LEC , en interés de los menores, criterio rector en la materia, en cuanto facilitan el contacto y mayor relación con el progenitor no custodio y permiten el disfrute con ambos y familia extensa en días de significación especial, sin que haya mediado oposición fundada al sistema propuesto.

Se rechaza, sin embargo, la petición relativa genéricamente a días festivos por suponer una alteración que en nada contribuirá a la estabilidad de los menores. Parece oportuno recordar la obligación de los litigantes, apuntada por el Ministerio fiscal en su escrito de oposición al recurso, de actuar en todo momento primando el interés de sus hijos, mediante una flexibilización de sus enfrentadas posturas a fin de llegar a consensos sobre el sistema de comunicación sin acudir a los tribunales para la fijación de un régimen pormenorizado en función de puntuales circunstancias de imposible previsión anticipada.



SEGUNDO.- La obligación alimenticia que corresponde a los padres frente a los hijos menores es una de las de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico hasta el punto de que nuestra jurisprudencia habla más que de una obligación propiamente alimenticia de 'deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' (por todas SSTS de 16 de marzo de 2016 ). Esa obligación de ambos progenitores ha de coordinarse con el principio de proporcionalidad que contemplan los artículos 145 , 146 y 147 del Código Civil , de forma que han de tenerse en cuenta, de un lado, los ingresos de cada progenitor, cada uno de los cuales contribuirá, a su vez, en función de su respectivo caudal, por tratarse de obligación mancomunada, no solidaria y, de otro lado, la edad de los hijos y necesidades a ella inherentes, además de las que pudieran resultar de las circunstancias personales de unos y otros existentes al tiempo del establecimiento de la pensión.

La sentencia de instancia mantiene los pronunciamientos del auto de medidas provisionales sobre alimentos a cargo del padre. Fija la pensión para cada hijo en 220 euros mensuales, más el 50% de gastos escolares al inicio del curso y derivados del colegio concertado al que van los menores por acuerdo de los padres, más el 70% de gastos extraordinarios.

El recurrente pretende que se reduzca la pensión mensual a 150 euros para cada menor; que se incluyan en ella, sin calificarlos de extraordinarios, los gastos de escolarización en el colegio y los de actividades extraescolares consensuados antes de la crisis matrimonial; y que se imponga el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

Los ingresos de la unidad familiar tomados en consideración para fijar las pensiones alimenticias responden a una valoración probatoria que ha de ser mantenida por racional y ajustada a las circunstancias concurrentes. La juzgadora de instancia mantiene que el nivel económico de que gozaba la familia responde a ingresos superiores a los documentados procedentes de la sociedad civil de la que son cotitulares los litigantes, F&F asesores; de la profesión del abogado del actor, con dos despachos abiertos, uno en Ourense en régimen de alquiler compartido con otros abogados y otro en DIRECCION001 ; y de su cargo de alcalde en esta localidad desempeñado de 2007 a 2008 y de 2011 a 2017. Llega a tal conclusión mediante una inferencia lógica acudiendo a la denominada prueba indiciaria o de presunciones judiciales a que se refiere el artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil , en cuya virtud a partir de un hecho admitido o probado el tribunal podrá presumir la certeza a los efectos del proceso de otro hecho si entre el admitido y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En este caso: la ausencia de ingresos de la esposa, la posibilidad de vacaciones de todo el grupo familiar dos veces al año en distintas localidades y centros de ocio (Valencia, Disney, Huelva) y después del cese de la convivencia (a Tenerife el padre y los niños y el primero a Bruselas); la adquisición de un considerable patrimonio familiar constituido por un piso en DIRECCION002 , una casa unifamiliar en DIRECCION001 con bajo en el que se ubica la asesoría y dos plantas donde reside actualmente el Sr. Eutimio , una finca en DIRECCION003 y un vehículo BMW; gastos inherentes a ese patrimonio, incluidas dos hipotecas, y los de su conservación y mantenimiento; gastos de alquiler del despacho compartido en esta ciudad; consumos de la vivienda familiar; abonos del colegio concertado y de actividades extraescolares; y pago de una empleada de la asesoría.

Sostiene el recurrente que no sería posible mantener ese nivel de vida familiar sin las ayudas de los abuelos maternos y paternos y de las tías de Don Eutimio , pero lo cierto es que aquellas no quedaron acreditadas siendo de todo punto insuficiente para ello la frase aislada recogida en el recurso y atribuida a la apelada. La única excepción viene constituida por la cesión por los abuelos maternos de la que constituyó la vivienda familiar en Ourense, ahora adjudicada a los menores y su madre.

La dimisión como alcalde del Sr. Eutimio después del auto de medidas provisionales, con la perdida de los ingresos que percibía por el cargo, unos 1.100 euros mensuales, carece de entidad bastante para una minoración de la suma fijada en la sentencia apelada, visto el nivel de vida que se deja señalado, no justificado con aquellos ingresos, y la posibilidad de incremento de los que pueda obtener en su profesión de abogado y la asesoría si, como mantiene, el cargo de alcalde le ocupaba el 75% de la jornada laboral. Uniéndose a ello las necesidades de los menores inherentes a su edad y la falta de ingresos de la madre, se estima procedente mantener la pensión mensual fijada en la sentencia de instancia.

Tampoco se aprecian motivos para modificar los pronunciamientos relativos a gastos escolares de inicio del curso escolar que, frente a lo afirmado en el recurso, no se califican como extraordinarios, al margen de que se deslinden de la cantidad fija mensual. La propia resolución razona que son previsibles y periódicos, notas propias de los ordinarios de modo que la sentencia no se aparta de la doctrina jurisprudencial que les confiere esa naturaleza, fijada en la STS 579/2014 de 15 de octubre y reiterada entre otras muchas en las SSTS de13 de septiembre de 2017 y 557/2016, de 21 de septiembre , por más que se fije su pago con una cuota distinta justificada por la necesidad de afrontarlos en una vez, en lugar de prorratearlos entre todas las mensualidades.

Respecto a los gastos extraordinarios, la diferente capacidad económica de los progenitores lleva a mantener el distinto porcentaje asignado a cada uno por ajustado al principio de proporcionalidad ya aludido, debiendo estarse a lo decidido en la sentencia apelada en cuanto a su pago según se trate de gastos necesarios o no necesarios, al margen de los acuerdos anteriores a la ruptura.



TERCERO.- En lo que atañe a la pensión compensatoria (150 euros mensuales por tiempo de dos años) no puede menos que mantenerse el criterio de la sentencia apelada ajustado a lo normado en el artículo 97 CC sobre la pensión compensatoria y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en lo relativo a la apreciación del desequilibrio, cuantía y límite temporal.

Dispone el artículo 97 CC que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª. La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª. La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª. Cualquier otra circunstancia relevante.

Según reiterada jurisprudencia ( STS 864/2010 del pleno y concordantes) las circunstancias contenidas en el precepto tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

El desequilibrio ha de existir al tiempo de la ruptura y resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de aquella puesto que la finalidad legítima de la norma legal es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos ni su finalidad es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura.

En este caso, el desequilibrio es incuestionable. Los litigantes contrajeron matrimonio el 30 de mayo de 2003 y el cese de la convivencia se produjo en agosto de 2016. El matrimonio duró, por tanto, 13 años. Doña Azucena ha pasado de un alto nivel de vida a la ausencia total de ingresos. Durante la vida en común ha llevado el peso de los trabajos del hogar y cuidado de los hijos, además de realizar trabajos en la asesoría de la que ambos son titulares y que en el recurso se reconoce en beneficio exclusivo del esposo (dice que su razón de ser era el ofrecimiento integral de servicios y apoyo a la abogacía para fidelizar los clientes del despacho). En ella llegó a trabajar como autónoma y después de modo gratuito, además de desempeñar trabajos puntuales en el despacho de su entonces esposo, colaborando de esa forma en las actividades profesionales de éste en detrimento de su propio desarrollo profesional. Las circunstancias expuestas, unidas a los ingresos del marido resultantes de su actividad profesional, evidencian que la ruptura matrimonial ha supuesto para doña Azucena un empeoramiento en relación con la posición del apelante que habrá de compensarse, estimándose prudencial y adecuada la cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada, atendida la edad de la apelada (nació el NUM004 de 1973) y su capacidad de trabajo evidenciada en su informe de vida laboral.



CUARTO.- No se hace expresa declaración sobre costas en atención a los derechos en juego, y procede la devolución del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Ourense en autos de divorcio contencioso 1206/2016 -rollo de Sala 604/2018-, resolución que se modifica en el sentido de añadir lo siguiente en relación con el régimen de visitas: 'El día de la madre y cumpleaños de la madre estarán con la madre y el día del padre y cumpleaños del padre estarán con el padre, desde la salida del colegio a mediodía (comiendo con ellos) o las 13:00 horas si no es lectivo, hasta las 20:00 horas; entregándolos en el domicilio familiar al final de la visita. Si los días de los cumpleaños de los progenitores coinciden a fin de semana, y ese coincidiera al otro progenitor, se cambiaría por el fin de semana anterior, haciéndolo coincidir con el fin de semana del progenitor que estuviera de aniversario.

En los aniversarios de los menores, días 16 de febrero y 14 de abril; el progenitor que no los tuviere consigo en ese momento podrá disfrutar de su compañía desde la salida del colegio a mediodía (comiendo con ellos) hasta las 20:00 horas, entregándolos en el domicilio familiar. Si los días de los cumpleaños de los menores coinciden a sábado, el padre los recogería a la salida del colegio el viernes entregándolos el sábado a las 19:00 horas. Si el día de cumpleaños de los menores coincide a domingo, el padre los recogería el sábado a las 19:00 horas y los entregaría el domingo a las 19:00 horas. Para el caso de que los aniversarios coincidan a sábado o domingo, ese fin de semana no computaría en el sistema alterno para ninguno de los dos progenitores.

Los progenitores podrán comunicarse telefónicamente con sus hijos entre las 20:00 y las 21:00 horas, o en cualquier otro que no entorpezca el normal desarrollo de los menores, para lo cual y dada la corta edad de los menores, dirigirán sus llamadas a tal efecto, al teléfono del otro progenitor'.

No se hace expresa imposición de costas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.