Sentencia CIVIL Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 703/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000703/2018
NIG: 3802641120100003096
Resolución:Sentencia 000110/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000783/2010-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Penélope ; Abogado: Teresita Del Niño Jesus Mota Gonzalez; Procurador: Maria De Los
Angeles Martin Felipe
Apelante: Eliseo ; Abogado: Elisa Maria Armas Perez; Procurador: Patricia Carracedo Garcia
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º
783/2010-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Eliseo , representado por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García , y asistido por la Letrada Dª Elisa

Armas Pérez, contra Dª Penélope , representada por la Procuradora Dª Ángeles Martín Felipe, y asistida
por la Letrada Dª Teresa Mota González,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Carolina Gutiérrez Segovia, dictó sentencia el 12 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por DON Eliseo , representado por la Procuradora Doña Patricia Carracedo García, contra Doña Penélope , no habiendo lugar a la modificación interesada.

No hay pronunciamiento en costas.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte demandante el presente recurso en el que solicita se acuerde la extinción del uso de la vivienda que fuere familiar pudiendo las partes proceder a la venta del inmueble o a la adjudicación a uno de ellos con el consiguiente abono al otro del importe correspondiente, pretensión que se sustenta en que tras el dictado de la sentencia de divorcio uno de los hijos, ya mayor de edad, no reside con la apelada, y ésta mantiene una relación establece con una tercera persona en el citado domicilio con la que han tenido una hija que también reside en el mismo.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que -En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial-, cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre a que parte debe atribuirse el uso de la vivienda, o si tal atribución era procedente.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 28 de febrero de 2011 se dicta sentencia en la cual, y a los efectos que ahora interesan, atribuye a la parte hoy apelada el uso de la vivienda que fuere familiar, resolución que fue confirmada por la dictada por esta misma Sección en fecha 20 de diciembre de 2012.- Y no se cuestiona en esta alzada que, con posterioridad al procedimiento de divorcio uno de los hijos ha alcanzado la mayoría de edad y no reside en la vivienda, pero en la que sí continúa la apelada y la otra hija aún menor de edad. Y tampoco se discute que la apelada mantiene una relación estable con una tercera persona con la que ha tenido otra hija, conviviendo todos ellos en la citada vivienda.- Desde estos antecedentes, permaneciendo un hijo menor de las partes en la vivienda que fuere familiar era criterio reiterado de esta Sección que el art. 96 del Código Civil imponía la atribución del uso al progenitor en cuya compañía quedaran los menores, sin excepción ni modulación alguna, que por imperativo legal se le debe atribuir el uso de la vivienda familiar sin que en nada afecte que pudiere procurarse otra vivienda, o cuál parte la necesite más, pues la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva en atención a los hijos y siendo menores de edad su superior interés que debe ser objeto de protección impone a que a la menor y al progenitor al que la custodia se atribuye, se le conceda el uso de la vivienda familiar ( Sentencias de 3 de enero de 2013 o 28 de junio de 2012 ).- Es cierto que esta interpretación ya debe matizarse en dos supuestos, como recuerda la STS de 27-9-17 , a saber, -...uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).- Pero junto a estas dos excepciones la esencia y novedosa Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sentencia 641/2018 de 20 de Noviembre de 2018 ha introducido otra excepción a esta regla general, a saber, la presencia de un tercero en la vivienda.- Por su evidente interés, extractamos los párrafos más esenciales de esta resolución, y así el Alto Tribunal declara que: -1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil .

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '.

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril ).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.-

CUARTO.- Aplicando la doctrina antes expuesta se evidencia que el recurso debe ser parcialmente estimado al haberse producido una alteración esencial, cual es, que la apelada mantiene una relación estable con un tercero; ya no se trata de valorar cuál sea el interés más necesitado de protección, sino que la vivienda ha dejado de tener el carácter de familiar en los términos expuestos en el fundamento precedente conforme a la más moderna jurisprudencia. Por ello, no cuestionado que el inmueble tiene carácter ganancial, y a tenor de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, lo procedente es declarar la extinción del uso en el momento que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, en los términosque falló la SAP de Valladolid, Sección 1ª, de 15 de enero de 2018 que es confirmada por la STS expuesta.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada no obstante ser el recurso estimado pues se debe a una nueva orientación jurisprudencial no existente a la fecha del dictado de la resolución recurrida, y, por idéntica razón tampoco procede expresa imposición de las costas de la instancia.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eliseo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de dejarla sin efecto, y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la parte recurrente acordamos que el derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a la apelada quedará extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni de la instancia ni del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.