Sentencia CIVIL Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 37/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000037/2018
NIG: 3802342120160002787
Resolución:Sentencia 000110/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000123/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: la caixa S.A.; Abogado: Miriam Campelo Gutierrez; Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan
Fernandez Del Castillo
Apelante: Estibaliz ; Abogado: Isabel Maria Vilar Davi; Procurador: Lidia Maria Lorenzo Vergara
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña María Raquel Alejano Gómez
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de marzo de 2019 .
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 5 DE LA
LAGUNA, en los autos núm. 302/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario , sobre nulidad de cláusula
suelo y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DOÑA Estibaliz , representada por
la Procuradora doña Lidia María Lorenzo Vergara y dirigid por la Letrado doña Isabel María Vilar Davi, contra
la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña María Ageles García Sanjuan y dirigida

por la Letrado doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Raquel Alejano Gómez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia trece de octubre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA.

LIDIA LORENZO VERGARA en nombre y representación de DÑA. Estibaliz asistida de la Letrada DÑA.

DALIANA TOMEY SOTO contra CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora DÑA. ANGELES GARCÍA SANJUAN y asistida por la Letrada DÑA MIRIAM CAMPELO GUTIÉRREZ, y en su consecuencia debo declarar la nulidad , por tener carácter de abusiva, de la condición general de la contratación, cláusula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable que establece un mínimo de referencia, cláusula contenida en el Punto 3bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de septiembre de 2006, manteniéndose vigente el resto del contrato; debiendo la entidad demandada eliminar la misma del mencionado contrato, condenando a la demandada a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dicha cláusula, y ello computando a partir de la fecha de celebración del contrato realizando un cálculo matemático, debiendo restar a las cantidades realmente abonadas desde dicha fecha, las que se deberían haber abonado conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene, sin cláusula suelo, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto al capital pendiente de amortización y la realización de revisiones sucesivas, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como condena al pago al actor de las cantidades que se devenguen por la referida cláusula y sus intereses a fecha de7 cobro hasta que opere la nulidad de dicha cláusula, desestimandose el resto de pretensiones de la actora en cuanto a la nulidad de otras cláusulas. En materia de costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria convenido entre las partes en escritura pública otorgada el 27 de septiembre de 2006, relativa al límite de variabilidad del tipo de interés aplicable ( cláusula suelo) y, además, condenó a la entidad demandada a la devolución al actor prestatario de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de esa estipulación, desestimando el resto de pretensiones de la actora en cuanto a la nulidad de otras clausulas, que eran las de tasas de bonificación previstas en el contrato en la clausula 3ª bis, así como la autorización a la parte prestataria para cobrar cualquier cantidad que le sea debida por este contrato con cargo a las cuentas corrientes que figuren a su nombre.

2. La demandante interpone recurso de apelación, por no mostrarse conforme con el pronunciamiento relativo a la desestimación de la nulidad de la clausula relativa a las tasas de bonificación considerando que se trata de condiciones impuestas, no negociadas individualmente y totalmente desproporcionadas a conveniencia de la parte recurrida, suponiendo un engaño por parte de la entidad y falta de información y transparencia.

A este recurso se ha opuesto la entidad demandada refutando las alegaciones y argumentos del recurso.

3.- Por su parte la entidad demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando: (i) La errónea valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada por Caixabank a la parte actora, La clausula controvertida supera el doble control de transparencia. (ii) En segundo lugar, la sentencia recurrida contraviene la doctrina jurisprudencial sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 en relación con la irretroactividad de la devolución de cantidades. (iii) las conclusiones del Abogado General del TJUE a propósito de la cuestión prejudicial elevada en relación a la irretroactividad de la declaración de nulidad de la clausula suelo techo.

3. A este recurso se ha opuesto la demandante, que refuta los argumentos del recurso y solicita en definitiva la desestimación del recurso interpuesto por la entidad.



SEGUNDO.- 1. La sentencia apelada estudia el estado de la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión controvertida, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo de 2015 y, numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, en las que se distingue entre el control de incorporación o inclusión de las condiciones generales de la contratación y el de su transparencia, con la proyección que les corresponden en orden a determinar su carácter abusivo; la resolución impugnada se atiene a los criterios mantenidos por dicho Tribunal en la sentencia mencionada, para concluir que, en este caso, concurren todas las razones que conducen a la falta de transparencia de la cláusula controvertida.

Al respecto señala que no consta que se haya advertido al consumidor de la evolución el EURIBOR, ni de que en función de la bajada de este índice, la cláusula suelo operaría como una suerte de tipo de interés, ni que se haya informado al cliente de las condiciones de otros préstamos hipotecarios que ofreciera el banco a fin de que pudiera compararlos, ni que se le hubiere informado sobre la ausencia de un techo. Añade la misma sentencia apelada que 'consideramos que la clausula suelo impugnada era abusiva, y por ello, debía ser anulada, por cuanto, aún siendo verdad que su redacción no resulta muy enrevesada, pero se encuentra inserta en una maraña de información sobre los intereses tanto en la clausula anterior, como en lo expuesto a continuación respecto de la formación del diferencial a adicionar al tipo de referencia, y aún teniendo en cuenta que el prestatario pudo elegir libremente cualquiera de las ofertas que hay en el mercado, y aún también teniendo presente que el Notario intervino, al advertir las condiciones de la operación, con manifestación de los otorgantes de su consentimiento informado, a pesar de todo eso insistimos, la clausula no supera el control de transparencia.' Se considera que no consta que se haya dado información clara, precisa y transparente sobre la aplicación de desarollo de la clausula suelo a lo largo de la ejecución del contrato, y por otro lado le corresponde al Banco la prueba de la transparencia en la redacción de este tipo de clausulas, y ninguna se ha practicado que permita llegar a conocer como fue el proceso por el que la misma fue incorporada al contrato, no constando simulaciones de los distintos escenarios ante la presumible evolución de los tipos de interés; en la sentencia se hace especial declaración de que 'no hay prueba alguna de que Caixabank incidiera en la clausula suelo en su negociación con el consumidor, para que este fuera plenamente cabal de lo que estaba contratando y en fin de como iba a devolver el préstamo'.

2. Esta Sección comparte, en lo sustancial, todas esas conclusiones de la sentencia apelada, que da por reproducidas y que conducen a desestimar la primera alegación del recurso del demandado, cuyos razonamientos no han desvirtuado los de de dicha sentencia que acierta en sus apreciaciones tanto de hecho como de derecho y a la misma conclusión se llega en función del resto de la prueba practicada que fue exclusivamente la documental, de manera que hay que concluir que si bien la cláusula mencionada puede superar el control de inclusión, en lo que puede referirse estrictamente a lo que es su redacción literal en términos claros, sin embargo no supera la transparencia exigible que se proyecta sobre la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula. Y es esto lo que hay que inferir de las circunstancias concurrentes en el caso en función de los presupuestos a los que alude la jurisprudencia ya citada, y de la información ofrecida al cliente sobre la base de la negociación previa en los términos exigidos también en la misma jurisprudencia.



TERCERO.- El siguiente motivo de recurso de la entidad bancaria, denuncia que la sentencia vulnera 'la doctrina' jurisprudencial sentada en la S.T.S. de 9 de mayo de 2.013 , en relación con los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo.

El recurso se presentó en fecha 13 de diciembre de 2016, antes de que se dictase la sentencia del T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2.016, que llevó al Tribunal Supremo a ajustarse a la misma, rectificando lo dicho en la sentencia que cita la apelante.

- En la sentencia de 24 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo ha resuelto este asunto haciendo las siguientes declaraciones: '

QUINTO.- Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo . Desestimación del recurso de casación.

1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internacional Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo , toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Por todo lo dicho este recurso no puede ser acogido.



CUARTO.- Entrando en el único motivo expuesto por la parte demandante en su recurso de apelación, relativo a la declaración de validez de la clausula relativa a las tasas de bonificación, la cual se encuentra prevista en la clausula Tercera Bis de la escritura, y establece un diferencial a añadir al Euribor de 0,65 puntos si se contratan siete productos, de modo que en caso contrario el diferencial estándar se fija en 1,250 puntos.

Esta clausula ha sido analizada en una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictada por la Sección 4ª en fecha 29 de junio de 2018 , Sentencia: 409/2018, Recurso: 1006/2017 , que estableció en un supuesto similar que: 'Es una estipulación, por tanto, que afecta al precio del contrato (que es el interés remuneratorio), y solo puede ser objeto de control de transparencia. La Jurisprudencia establece que 'además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, ... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013 , Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012 .

Y 'debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015 , Sentencia: 705/2015 Recurso: 2658/2013 .

2. La Sala entiende que la cláusula es clara, transparente, y no se le ha dado una importancia secundaria. Porque un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, con la mera lectura de la estipulación CUARTA BIS, advierte cual es el diferencial máximo, y que tiene la opción de reducir ese diferencial contratando libremente uno o varios productos, si le interesa. Eso con independencia de la cláusula suelo, que está correctamente anulada. El efecto de esa estipulación no es perjudicial para el consumidor, sino potencialmente beneficioso en función de los costes de esos servicios y su comparación con los servicios de la competencia' Por tanto, leyendo la citada clausula, se comprende de modo fácil cual es el funcionamiento de la misma, que si no pudo tener aplicación no fue por su falta de transparencia, sino en primer lugar por la aplicación de la clausula suelo, que impide que el diferencial baje pese a que sí lo haga el Euribor, y en segundo lugar y una vez anulada la clausula suelo, por la falta de contratación por parte del consumidor de los productos referenciados que provocan dicha bajada. Precisamente la existencia de esta clausula y su falta de efectividad debido a la existencia de la clausula suelo, es uno de los motivos por los que se considera abusiva dicha clausula suelo, pero nunca la relativa a las tasas de bonificación, que no pueden más que considerarse beneficiosas para el consumidor, si cumple los requisitos pactados para su aplicación, de modo que debe ser desestimado en este punto el recurso interpuesto.



QUINTO,. 1. Procede, por lo expuesto, desestimar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2. La desestimación de los recursos implica que las costas de segunda instancia deban imponerse a las partes apelantes por disponerlo así el ar 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. DESESTIMAR en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la demandante Dña. Estibaliz , a la que SE CONDENA al pago de las costas de segunda instancia originadas con dicho recurso, CON PÉRDIDA del depósito que haya constituido para recurrir.

2. DESESTIMAR en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la demandada Caixabank y en consecuencia se le CONDENA al pago de las costas de segunda instancia originadas con dicho recurso y CON PÉRDIDA del depósito que haya constituido para recurrir Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.