Sentencia CIVIL Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1305/2018 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0405342C20170000806

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1305/2018

Asunto: 101456/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 286/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE HUERCAL-OVERA

Apelante: Ramona y Jose Carlos

Procurador: EDUARDO SILVA MUÑOZ

Abogado: IGNACIO DE CASTRO GARCIA

Apelado: CAIXA BANK S.A.

Procurador: ANA MARIA BAEZA CANO

Abogado: PEDRO HERNANDEZ-CARRILLO FUENTES

SENTENCIA Nº 110/20

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a 18 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de Huercal Overa, en los autos de Juicio Ordinario 286/17 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 25 de junio de 2018 cuyo Fallo dispone;

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por Jose Carlos Y Ramona contra CAIXABANK S.A; DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS EFECTUADOS EN SU CONTRA, con expresa condena en costas a la parte actora'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte demandada ha impugnado.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-En este procedimiento se ejercitaba una acción de responsabilidad legal derivada del artículo 1.2º de la Ley 57/68 sobre percibo de cantidades anticipadas, frente a BANKIA (sucesora del extinto Banco de Valencia) donde fueron ingresadas las cantidades anticipadas a cuenta de la promoción, exigiendo el pago de 132.161,12 €, una vez deducidos 13.069,12 € que fueron recuperados por los compradores D. Ramona y D. Jose Carlos de la promotora vendedora Prolacon Mar S. L. 13.069,12 € en el procedimiento concursal en el que estuvo incursa.

La sentencia de instancia con examen de los requisitos que previene la citada Ley, desestima la responsabilidad de Caixabank al no acreditarse que el Banco de Valencia, actual Caixabank, prestara aval a que se refiere el artículo 1.1º de la Ley 57/68, ni que los compradores depositaran su dinero en una cuenta especial destinada a la promoción de viviendas.

Los demandantes discrepan del anterior pronunciamiento alegan infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/68 y la doctrina jurisprudencial sobre el citado precepto y la necesidad de que el ingreso se haga en una cuenta especial, para que opere la responsabilidad del banco.

CAIXA BANK S.A. se opone y solicita la confirmación de la sentencia, , en cuanto la sentencia no considera que los ingresos se efectuaran al amparo de la Ley 57/68, y correspondía a la parte actora, la carga de su prueba, no acreditado dado que ingresos por transferencia efectuados por MEDSEA ESTATES, no consta fueran transferencias realizadas por los actores , en una cuenta abierta en el Banco de Valencia, por PROLACON MAR S.L. para la promoción.

SEGUNDO.-DOCTRINA CON RELACIÓN A LA PRUEBA

En principio conviene precisar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

DOCTRINA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDADES BACARIAS CON RESPECTO A LA LEY 57/68

La doctrina jurisprudencial mas reciente ha avanzado en la interpretación tuitiva de la Ley 57/68 ( SSTS Pleno 20 enero y 30 abril 2015 hasta la STS 28 mayo de 2019 ). Ley pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, ya que su fin es la protección de las personas que han puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que está en fase de planificación o construcción. Y en lo que incide más directamente con las cuestiones debatidas, ha sentado como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes consideraciones, que vienen a confirmar la estudiada jurisprudencia expuesta en la primera instancia que igualmente hacemos nuestra. Estas son;

a) Que en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( SSTS 21 diciembre 2015 , y 9 y 17 marzo 2016 ); de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( STS 29 junio 2016);

b) Que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( SSTS 9 marzo y 29 junio2016 );

c) que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales ( SSTS 23 septiembre 2015 del Pleno y 22 abril y 29 junio 2016 );

d) Que por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales ( SSTS 24 junio y 21 diciembre 2016 del Pleno), con las siguientes consecuencias: i) que con el concierto del seguro o aval colectivo y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente; ii) que la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a ésta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva; iii) y que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva ( SSTS 30 abril 2015 y 21 diciembre 2016 del Pleno);

e) Que el hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción, no debe impedir que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto con anterioridad ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

f) Que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea ésta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( SSTS 22 abril 2016 y 21 diciembre 2016 del Pleno);

g) Que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

h) Que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( STS 21 diciembre 2016 del Pleno);

i) Que si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( SSTS 24 febrero y 19 septiembre 2018 ); y

j) Que si no existe garantía, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( SSTS 28 febrero y 19 septiembre 2018 ).

Y son también principios jurisprudenciales aplicables a la materia, los siguientes:

1) que la función tuitiva de la Ley 57/68 y de la jurisprudencia que la interpreta no significa que las entidades de crédito y avalistas o las aseguradoras deban responder a todo trance de cualesquiera conflictos internos entre compradores de vivienda y promotores por razones de las que esas entidades no tengan ni deban porqué tener conocimiento alguno ( STS 1 junio 2016 );

2) que las expresiones 'cantidades entregadas en efectivo', como dice la LOE , o 'entregas de dinero', como dice la Ley 57/68, han de entenderse como las percibidas por el promotor a través de una entidad bancaria o caja de ahorros, ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', pero ello no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la avalista o aseguradora, pues los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora, con lo que debe descartarse la responsabilidad de la avalista o de la aseguradora por cantidades que no se correspondan o no estén causalizadas con el contrato de compraventa ( SSTS 16 noviembre 2016 y 28 febrero 2018 );

3) que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada( SSTS 23 febrero y 19 septiembre 2018 ); y

4) que la responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, depende de la facultad de control que la misma pueda tener respecto de las cantidades que se ingresan o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad ( SSTS 23 febrero y 19 septiembre 2018 ). Exigiendo la jurisprudencia más reciente como 'conditio sine qua non' para que la demandada responda de las cantidades anticipadas a la promotora como parte anticipada del precio, además de estar debidamente causalizados en el contrato de compraventa suscrito, que estos importes estuvieran ingresados en cuenta, especial o general, abierta por la promotora en la entidad bancaria demandada.

Y la STS 24 enero 2018 , descarta la responsabilidad de la entidad demandada cuando los pagos no se ingresaron en ninguna cuenta del promotor.

ANALISIS DE LA PRUEBA

Examinada la doctrina expuesta y el examen de los medios de prueba aportados por las partes, nuestras conclusiones difieren de las alcanzadas en la primera instancia.

A diferencia de la falta de acreditación de los ingresos en concepto de anticipo en una cuenta especial o destinada a la promoción de viviendas de la promotora por parte de los compradores demandados,estimamos que si concurre co-responsabilidad del Banco de Valencia (hoy Caixabank) en la omisión del deber que impone la Ley 57/68.

El contrato de compraventa de 30 de septiembre de 2003, suscrito por los compradores con la promotora PROLACON Mar S.L. da cuenta de los anticipos de 94.820,60 € y 47.40,30 € que se pactaron como pagos, en fechas 28 de noviembre de 2003 y 16 de noviembre de 2004; fechas que guardan una intima conexión cronológica, aunque no exacta, con las estipulados en el contrato de compraventa . Contrato que tenia por destino la compra del chalet nº 20 en la Urbanización de Chalet 'Monte San Juan' que promovía Prolacon Mar, S.L. hoy declarada en concurso y liquidación.

El ingreso de estas dos cantidades se efectuá en la cuenta del Banco de Valencia nº NUM000, del que es beneficiaria Prolacon Mar S.L.. El pago, dada la condición de extranjeros de los demandantes, se efectúa por medio de un intermediario en nombre de los demandantes (Medsea), extremo que no altera el origen y destino de los pagos analizados; como se expresa y acredita en las dos ordenes de transferencia cursadas por orden de los compradores, aportada como prueba documental. En el concepto del ingreso de sendas transferencias , consta '20, Monte San Juan', es decir el chalet número 20 de la Urbanización monte San Juan, que proyectaba la sociedad en liquidación concursal, de la que los demandantes han recibido unicamente el reintegro de 13.069,78 € (Documento 8 de la demanda e Informe de la Administración concursal (ya cesado por conclusión del concurso).

De lo expuesto, queda acreditado la causalización de estos dos pagos en la cuenta bancaria de la demandada con el contrato de compraventa de un chalet, aunque no consta referencia de la promotora a la constitución del aval. Y que el entonces Banco de Valencia, pese a la evidencia del ingreso de cantidades significativas, respecto a una sociedad promotora, omitió su deber control sobre el tipo de cuenta y/o de exigir a la promotora la prestación de los avales que le impone la Ley 57/68, por lo que su responsabilidad frente a los compradores es clara.

Ya hemos visto, a tenor de la citada Jurisprudencia, que no es preciso que los ingresos por transferencia en la cuenta de la promotora,deban serlo en una cuenta especial, toda vez que ya sea la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, la responsabilidad del banco es evidente. En el primer caso porque el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores y debió exigir la prestación de avales individuales. Y en el segundo caso (ingresos en cuentas ordinarias) el banco debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial si se trataba de una cuenta ordinaria. De forma que en ambos casos, la entidad bancaria incurre en mala praxis, de la que debe responder ( SSTS 22 abril 2016 y 21 diciembre 2016 del Pleno) .

Y si cabía alguna posibilidad de descausalizar estos pagos y la consiguiente protección tuitiva de la Ley 57/68; hemos de advertir que la parte actora solicitó como prueba documental de Caixabank sucesora del Banco de Valencia, extracto de la cuenta bancaria NUM000 en la fecha de los pagos ( periodo 2003 - 2004). Extracto que el banco no aporta porque no ha podido localizar . Conocemos las dificultades que comporta extraer información bancaria tan antigua, pero estas dificultades no imposibilitan la efectiva consecución de ésta , si se pone empeño en ello. Y la omisión de esta prueba de la que unicamente dispone y puede facilitar la demandada, solo puede perjudicar a quien la omite.

Suerte distinta debe seguir el pago de 3000 €. Este fue abonado por los compradores en concepto de arras confirmatorias documentado en un cheque bancaria emitido pro la entidad bancaria Cajamar a favor de la promotora, pero desconocemos donde fué ingresada ésta cantidad. Y en este sentido confirmamos parcialmente los argumentos de la sentencia de instancia sobre la falta de acreditación del pago de 3.000 €, que debe excluirse de la pretensión actora.

Finalmente indicar que la compra frustrada, lo ha sido respecto a un chalet (el numero 20 de la promoción de la urbanización), que no se ha acreditado tenga un destino distinto al uso al residencial, aunque solo sea por temporadas; como es habitual en la compra de viviendas por extranjeros como los demandantes, en zonas costeras de España . Si se consideraba por el banco que los compradores perseguían un fin especulativo ajeno al residencial en la compra de la vivienda, la carga de la prueba sobre este extremo solo debe perjudicar a la demandada que lo ha omitido, por aplicación de las reglas y carga y distribución de la prueba que establece el articulo 217 de la LEC.

Todo lo cual, conduce a la estimación parcial del recurso articulado por la parte demandante, por lo que CAIXABANK viene obligado al reintegro a los actores de la cantidad de 142.230,90 € (94.820,60 + 47.410,30 €)

TERCERO -.- Finalmente en relación al devengo de intereses, debe ser desde la fecha de efectiva realización de los ingresos en la cuenta bancaria , no desde la fecha de reclamación extrajudicial o desde la interposición de la demanda, como pretendia la parte demandada en su escrito de oposición a la demanda y recurso.

Es de plena aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo :

La STS (sala 1º) nº 733/2015, de 21 de diciembre , fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo.

Por su parte la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto:

'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso,aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la Disposición Adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución''

A su vez la sentencia 469/2016, de 12 de julio , siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas.

Se trata, en fin, de una solución coherente con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias.Y esta solidaridad impuesta a la entidad bancaria, persiste con independencia de la declaración de concurso de la promotora. Porque las consecuencias de la declaración del concurso con suspensión del pago de intereses , es un beneficio legal (Ley Concursal) que alcanza a quien se haya en una posición de insolvencia frente a sus acreedores. Y esta no puede ser arrogada por el banco, que pretende atribuirse un beneficio que no le corresponde por no ser titular (solo el declarado insolvente) de este derecho.

CUARTO.-COSTAS. En razón a lo expuesto no procede imposición de costas de este recurso , de conformidad con lo establecido en el articulo 398 de la LEC. Y se dejan sin efecto las costas impuestas a la parte actora en primera instancia, al ser estimadas parcialmente sus pretensiones ( artículo 394 de la LEC).

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte demandante D. Jose Carlos y D. Ramona, contra la Sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Huercal Overa, en los autos de Juicio Ordinario 286/17 seguidos en ese Juzgado, y acordamos.

1.- CONDENAR A CAIXABANK S.A al pago a los demandantes de la suma de 94.820,60 € y 47.410,30 € con los interese legales devengados desde las fechas de sus respectivos ingresos los días 28-11-2003 y 16-11-2004 hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de ésta resolución (articulo 576 de la LEC), y sin hacer expresa condena en las costas de primera instancia.

2.- Sin imposición de costas de este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.