Sentencia CIVIL Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 118/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00110/2020
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 924310256; 924312470 Fax: 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06044 41 1 2019 0001285
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000118 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DON BENITO
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000417 /2019
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Esther
Procurador: CRISTINA LENA JIMENEZ
Abogado: ADOLFO LENA JIMENEZ
SENTENCIA Núm.110/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 118/2020
Juicio Ordinario núm. 417/2019
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito
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En la ciudad de Mérida a veintinueve de junio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes
autos de Juicio Ordinario número 417/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don
Benito, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 118/2020, en el que aparecen, como parte
apelante, LIBERBANK, SA, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro
Ramos y asistida por la letrada doña Carmen Solorzano Saracho y como parte apelada, DOÑA Esther , que
ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Cristina Lena Jiménez y defendida por
el letrado don Adolfo Lena Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito en los autos de Juicio Ordinario núm.

417/2019 se dictó sentencia el día veintiséis de marzo de dos mil veinte cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'ESTIMO sustancialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª. Cristina Lena Jiménez, en nombre y representación de Dª. Esther contra la entidad bancaria 'LIBERBANK, S.A.' declarada en situación de rebeldía procesal; declaro haber lugar sustancialmente a la misma y en su virtud: 1)Declaro la NULIDAD, por usura, del contrato de tarjeta 'MASTERCARD CLASSIC' de fecha 28 de marzo de 2006 entre las partes suscrito.

2)Condeno a las partes a estar y pasar por tal declaración y en su virtud, CONDE NO a 'Liberbank, S.A.' a devolver a Dª. Esther la cantidad por ésta pagada, por todos los conceptos y que hubiera excedido del total del capital efectivamente prestado o dispuesto hasta la fecha de notificación de la presente sentencia. Por su parte Dª Esther deberá devolver tan sólo la suma recibida.

Tales cantidades se determinarán en ejecución de sentencia, según lo expuesto en el 'fundamento de derecho segundo', para lo cual la entidad bancaria una vez firme en su caso, la presente sentencia deberá indicarlas en el plazo de 10 DÍAS, tras la firmeza.

3) A la suma que proceda devolver, se le aplicará el interés legal moratorio desde la interpelación judicial y el interés procesal del artículo 576 de la LEC a contar desde la presente resolución.

4) Se imponen las costas procesales a la parte demandada.

5)Sobre las cláusulas abusivas, según lo más arriba expuesto, estese a la nulidad del mismo contrato.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de LIBERBANK, SA.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 24 de junio pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Esther formuló demanda de juicio ordinario contra LIBERBANK, SA interesando la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito, denominado 'revolving', suscrito con la demandada el 28 de marzo de 2006, solicitando la devolución de todas las cantidades abonadas del exceso del capital prestado y al tiempo la solicitud por abusiva de dos de las cláusulas del contrato.

La demandada no compareció en el momento procesal por lo que fue declarada en rebeldía, haciéndolo con posterioridad. En la audiencia previa se allanó a la demanda.

La sentencia de instancia estima en lo sustancial la demanda e impone las costas a la demandada.

Frente a dicha sentencia se alza LIBERBANK, SA. El único pronunciamiento objeto de esta alzada es la condena en costas.

La recurrente hace referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo y de nuestras Audiencias que concluye en la sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2020 que modifica su criterio anterior para concluir que el interés medio que ha de aplicarse a las tarjetas de crédito y 'revolving' ya no es el de los préstamos al consumo publicado por el Banco de España, sino el de esta categoría.

Según el recurrente este cambio de criterio deja patente la existencia de dudas de derecho por lo que al amparo del artículo 394, apartado 1, 'in fine' solicita la no imposición de las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

El recurso se desestima.

Este Tribunal ya ha señalado en otras ocasiones (v. gr. sentencias de 24 de febrero de 2016, recurso 11/2016; 31 de marzo de 2016, recurso 56/2016; 12 de enero de 2018, recurso 344/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 264/2019) que la regla general del vencimiento objetivo que se contiene en el art. 394.1 de la Ley Procesal Civil contiene una doble excepción: bien serias dudas de Derecho, cuando caben varias interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma igualmente razonable, tanto en cuanto a la elección de la norma como en su aplicación (indicando el precepto que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares); o bien, serias dudas de hecho, aplicables en aquellos casos en que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables, esto es, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa, sin que por tales hayan de incluirse las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

En este caso, no existían esas dudas de derecho. Recordar que el interés remuneratorio pactado en el contrato de tarjeta de 28 de marzo de 2006 era del 1,95% mensual o 26,36% TAE. La actora dirigió reclamación extrajudicial al banco demandado el 4 de julio de 2019 pidiendo la nulidad del contrato conforme a la Ley de Usura de 24 de julio de 1908, reclamación que no fue atendida y obligó a formular la presente demanda.

Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que tanta literatura motivó sobre cuál era el interés medio que de los publicados por el Banco de España debía aplicarse a este tipo de operaciones de crédito, la cuestión ha sido definitivamente resuelta por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, núm. 149/2020, recurso 4813/2019 que establece como usurario un contrato prácticamente igual que al discutido en este proceso y realizado por WIZINK BANK, SA.

En esa sentencia estábamos en presencia de un contrato de crédito revolving mediante uso de tarjeta formalizado con WIZINK BANK, SA con un interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE, es decir, prácticamente la misma TAE que la del contrato de marras.

El Alto Tribunal considera, en primer lugar, que la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

En segundo lugar, en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, la Sala tiene en cuenta que el tipo medio del que se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso, en el que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, hasta el punto de que puede convertirle en un deudor «cautivo».

Por último, la Sala razona que no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito concedidas de modo ágil, porque la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Termina señalando que el interés pactado, prácticamente el mismo que en este caso, es notablemente superior al normal del dinero y, por tanto, contrario al artículo 1 de la Ley de Usura.

Y este es nuestro caso.

Reseñar además que esta Audiencia Provincial en acuerdo no jurisdiccional de 28 de abril pasado adoptó el siguiente acuerdo: 'Primero. Tras la sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo , a efectos de la declaración de usura, estimamos como notablemente superior al interés normal del dinero un incremento en el ordinario o remuneratorio (TAE), a la fecha de celebración del contrato, del quince por ciento (15%) sobre el tipo medio de las operaciones de crédito instrumentalizadas a través de tarjetas de crédito y revolving.

Segundo. El tipo medio de las operaciones de crédito instrumentalizadas a través de tarjetas de crédito y revolving se obtendrá de acuerdo con los medios de prueba admitidos en derecho, que pasará, entre otros, por las estadísticas oficiales del Banco de España y, en su defecto, de ser contratos anteriores a 2017, por otras fuentes de prueba'.

La parte demandada no contestó al requerimiento extrajudicial, no compareció en el plazo legal, siendo declarada en rebeldía y, cuando lo hizo, en la audiencia previa de 10 de marzo, cuando la noticia de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo había sido publicada en los medios de comunicación especializados, se limitó a allanarse a la demanda, es decir, tras el requerimiento extrajudicial y transcurrido el plazo de contestación.

En esta tesitura, ni con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en esta última sentencia, ni con la anterior doctrina del Alto Tribunal, S.Sª al dictar la sentencia de instancia el 26 de marzo pasado debió tener duda alguna.



TERCERO.- Por todo ello, procede desestimar el recurso. Con arreglo a los artículos 397 y 398 núm. 1 de la Ley Procesal Civil, es procedente imponer las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por LIBERBANK, SA, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y en el que ha sido parte apelada, DOÑA Esther , representada en esta alzada por la procuradora doña Cristina Lena Jiménez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito en los autos de Juicio Ordinario núm.

417/2019 el día veintiséis de marzo de dos mil veinte, sentencia que CONFIRMAMOS.

Se imponen las costas de esta alzada a la recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-