Sentencia CIVIL Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 795/2018 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00110/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27031 41 1 2017 0000600
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000795 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONFORTE DE LEMOS
Procedimiento de origen: VRB JUICIO VERBAL 0000248 /2017
Recurrente: Octavio , Clara
Procurador: MARIA CAO PEREZ, MARIA CAO PEREZ
Abogado: MARIA LUISA CASTRO NUÑEZ, MARIA LUISA CASTRO NUÑEZ
Recurrido: Raimundo
Procurador: FANNY JOSEFINA CRESPO VAZQUEZ
Abogado: JESUS GARCIA BERNARDO
S E N T E N C I A Nº 110/2020
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a diez de marzo de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO
VERBAL0000248 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 deMONFORTE DE LEMOS, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSODE APELACION (LECN) 0000795 /2018, en los que aparece como

parte apelante-apelado D. Octavio y Dª. Clara , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
CAO PEREZ, asistido por el Abogado Sra. MARIA LUISA CASTRO NUÑEZ, y como parte apelada-impugnante,
D. Raimundo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. FANNY JOSEFINA CRESPO VAZQUEZ,
asistido por el Abogado Sr. JESUS GARCIA BERNARDO, sobre tutela sumaria de la posesión, siendo ponente
la Magistrada suplente Iltma. Sra. Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONFORTE DE LEMOS, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Caro Pérez en nombre y representación de D. Octavio y Dª. Clara frente a D. Raimundo , y en consecuencia, CONDE NO al demandado a retirar el portón de su ubicación actual (inmediatamente después del acceso a la finca de los actores) y lo traslade hasta el punto donde termina el muro o cerramiento perimetral de la propiedad de los actores, dejando libre el paso de éstos hasta ese punto. Las costas procesales se declaran de oficio'; que ha sido recurrido por la parte demandantes, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11 de febrero de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo lo que no se oponga a lo que a continuación se expone,
PRIMERO.- En fecha de 14 de junio de 2017 la representación procesal de D. Octavio y Dña. Clara , presentó demanda de tutela sumaria de la posesión frente a D. Raimundo , con la finalidad de recobrar la posesión que venían haciendo sobre el terreno que discurre desde la carretera que va de DIRECCION000 al río Cinsa, en el lugar de DIRECCION001 , Monforte, y de la que han sido despojados al colocar el demandado un portón, una vez superada la entrada de la propiedad de los demandantes, que impide continuar a la citada franja de terreno hasta el río Cinsa, colocando también una valla electro soldada al final de dicha franja, donde el terreno linda con el río.

El demandado se opone alegando que el uso por parte de los actores no existe, que el itinerario del terreno al que alude la parte demandante no termina en el río, sino en una finca de su propiedad, y además dicho espacio de terreno es propiedad suya, siendo él quien lo ha hormigonado en distintas etapas para su único y exclusivo servicio.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando al demandado a retirar el portón de su ubicación actual y trasladarlo hasta el punto donde termina el muro o cerramiento perimetral de la propiedad de los actores, dejando libre el paso de éstos hasta ese punto, manteniendo la valla electro soldada al final de la franja del terreno descrita por los demandantes.

Contra dicha decisión judicial presentan recurso de apelación ambas partes.



SEGUNDO.- El recurso de apelación presentado por D. Octavio y Dña. Clara se basa en la existencia de error en la interpretación de la prueba.

Por su parte, el recurso presentado por D. Raimundo recoge como motivos de apelación: 1) Inadecuada incorporación a los autos de la prueba pericial de que se ha valido la parte demandante.

2) Incongruencia de la sentencia en la medida en que lo concedido no se corresponde con lo que se pide en la demanda.

3) Error en la valoración de la prueba al entender que nos hallamos ante actuaciones de mera liberalidad o tolerancia de la propiedad, que no amparan la posesión plena, y 4) En el fallo de la sentencia recurrida se establece que 'las costas procesales se declaran de oficio', lo cual es un error que resulta conveniente corregir.



TERCERO.- Comenzaremos con la resolución del primero y último de los motivos de apelación alegados en su recurso por D. Raimundo , para luego solventar el resto de alegaciones de ambas partes recurrentes de forma conjunta.

Sostiene el demandado la inadecuada incorporación a los autos de la prueba pericial de que se ha valido la parte demandante, dada la inexistencia de hechos nuevos que justifiquen la aportación de su informe.

Se trata este de un tema que ya fue analizado en la Audiencia Previa y resuelto por el Juez de Primera instancia, cuyos razonamientos compartimos. Parte de que el informe pericial presentado por los demandantes con posterioridad a la contestación a la demanda viene justificado por las alegaciones vertidas en dicha contestación, que en lugar de centrarse en el hecho posesorio se basan en el derecho de propiedad de D.

Raimundo sobre el espacio de terreno objeto del litigio. Nos encontramos por tanto ante un informe cuya utilidad viene suscitada por la contestación a la demanda, y cumple los requisitos exigidos por el artículo 338 LEC.

No se estima el motivo de apelación alegado.

El cuarto y último de los motivos del recurso interpuesto por D. Raimundo , alude a la existencia de un error en el fallo de la sentencia de primera instancia: 'Las costas procesales se declaran de oficio'. Efectivamente el error existe y ha de ser corregido, pero en relación a las costas, nos pronunciaremos una vez resueltos los recursos presentados.



CUARTO.- Abordaremos ahora, conjuntamente, el resto de motivos de apelación alegados por las partes en sus respectivos recursos.

La jurisprudencia comúnmente admitida sostiene que el objeto del interdicto no es otro que la posesión como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no de seguir siéndolo. La STS de 7 de julio de 2016 recoge en relación a este tema lo siguiente: 'se trata de un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'statu quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso'.

Se exige para que prospere la demanda interdictal la demostración por la parte actora de una posesión real, actual, y de carácter estable, de manera que suponga utilización o disfrute continuados, descartándose utilizaciones circunstanciales, esporádicas o simplemente toleradas en los términos previstos en el artículo 444 CC. De manera que el procedimiento deberá centrase en la situación de hecho existente, quedando para el juicio declarativo correspondiente el debate y resolución de las cuestiones relativas al dominio o al mejor derecho a poseer. ( SAP Pontevedra de 15/06/2016, 05/07/2018 y 06/02/2019).

Del interrogatorio de los testigos se desprende, sin lugar a dudas, que los demandantes utilizan dicho camino no sólo para mantenimiento del cierre perimetral y seto vegetal que cierra su finca por el viento Sur, sino también para acceder al río y la presa que hay al final del camino. Así lo han manifestado D. Evelio , y D. Fausto , este último pescador que además relata que usaba dicho camino para llegar al río, hasta que se encontró con el portón que le impedía el paso. No sólo esto, sino que los vecinos del lugar recuerdan el uso de ese camino desde hace más de cuarenta años.

Y de la documental aportada por ambos litigantes, puede observarse como las fincas de esa zona no sólo lindan con camino, llámese de servidumbre o de servicio, ignorando cuál es su verdadera naturaleza, lo que no es objeto de este procedimiento, sino también que están cerradas y separadas de dicha franja de terreno o camino.

Hemos de entender por tanto acreditada la posesión actual, real y continua por parte de los actores. No puede defenderse la existencia de un paso meramente tolerado cuando los testigos, vecinos del lugar, recuerdan el uso del camino desde hace varias décadas. En este sentido, la doctrina jurisprudencial para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, señala que los primeros se basan en relaciones de amistad, buena vecindad o familiaridad, entendiendo que se trata de actos ocasionales y aislados, que responden a simple cortesía o benevolencia, mientras que los segundos se caracterizan por su carácter estable, continuado e ininterrrumpido. En el caso que nos ocupa, es indudable que el paso por esa franja de terreno a tenor de las fotografías y planos catastrales se delimita perfectamente como camino, y de las testificales que su uso es constante y continuado, no sólo por el actor sino también por algún pescador que va hacia el río, descartándose que constituya un acto meramente tolerado, y sí una posesión real no sólo para el acceso y mantenimiento de la propiedad del actor, sino también como camino que conduce hasta el río.

Por otro lado, resulta reconocida por el demandado la instalación del portal y del cierre impeditivos del paso, lo que viene refrendado por las fotografías aportadas, considerándose acreditado el 'animus spoliandi' en la conducta de D. Raimundo .

De todo lo expuesto ha de entenderse estimado el recurso presentado por D. Octavio y Dña. Clara , y ha de condenarse al demandado a eliminar por completo los cerramientos, tanto el portón como la valla electro soldada colocados en el camino que discurre desde el entronque con la carretera que va de DIRECCION000 al río Cinsa, dejándolo libre y expedito de cualquier obstáculo e impedimento.

En cuanto a la denuncia de incongruencia, dada la estimación del recurso presentado por los demandantes, no es necesario entrar a analizar la misma.



QUINTO.- Al estimarse el recurso presentado por D. Octavio y Dña. Clara , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes de acuerdo con el artículo 398.2 LEC.

La estimación del recurso supone la estimación íntegra de la demanda, por lo que las costas de primera instancia han de imponerse al demandado.

De conformidad con el artículo 398 de la LEC, desestimado el recurso interpuesto por D. Raimundo , las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por D. Raimundo , contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Monforte de Lemos, y se estima el recurso presentado por D. Octavio y Dña. Clara , revocando la sentencia recurrida y condenando a D. Raimundo a eliminar por completo los cerramientos, tanto el portón como la valla electro soldada colocados en el camino que discurre desde el entronque con la carretera que va de DIRECCION000 al río Cinsa, dejándolo libre y expedito de cualquier obstáculo e impedimento.

Se imponen a D. Raimundo las costas de su recurso de apelación, así como las costas de primera instancia.

Por lo que al recurso estimado se refiere no ha lugar a la imposición de costas de esta segunda instancia.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.