Sentencia CIVIL Nº 110/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 761/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0097424
Recurso de Apelación 761/2019 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 535/2017
APELANTE: CONSTRUCCIONES ARRIBAS GONZALO S.A.
PROCURADOR Dña. GEMA SAINZ DE LA TORRE VILALTA
APELADO: INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA)
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 110/2020
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a catorce de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 535/2017, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 761/2019 seguidos entre
partes, de una, como demandante-apelanteCONSTRUCCIONES ARRIBAS GONZALO S.A., representada por
la Procuradora Sra. Sainz de la Torre, de otra como demandada AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA
COMUNIDADDE MADRID, representado por el Letrado de la Comunidad de Madrid.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid en fecha 3 de Junio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por la procuradora Gema Sainz de la Torre Vilalta, en nombre y representación de Construcciones Arriba gózalo S.A. contra la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, y en su virtud, absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; ello sin hacer imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la otra parte y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

El IVIMA, adjudicó a la parte actora el contrato denominado 'Derecho de superficie con carácter oneroso sobre la parcela V-9 del PERI 6.8 en la Ventilla, Madrid, propiedad del Instituto de la Vivienda de Madrid, para la construcción de 31 viviendas y garajes con protección pública en régimen de arrendamiento' y en virtud del mismo el superficiario se obligaba a construir el inmueble en el plazo y condiciones pactados y una vez verificado se alquilaba al IVIMA, desde la finalización de la construcción hasta la finalización del derecho de superficie, pactándose como contraprestación por el arrendamiento 'el precio de adjudicación del concurso regulado en el Pliego. El precio se abonará contra factura por mensualidades anticipadas y se actualizará anualmente, al inicio de cada año natural, conforme al índice de Precios al Consumo (IPC) que fije y publique el Instituto Nacional de Estadística', que se concretó en 259.822,54 €, IVA incluido, de los que 223.984,55 € corresponden al precio del arrendamiento y 35.837,59 al IVA al tipo del 16%.

A partir de Agosto de 2006, el organismo público dejó de abonar el 16% de IVA, alegando, en esencia, que el arrendamiento estaba exento de IVA y carecía de transcendencia fiscal.

La parte actora reclama la diferencia en el precio desde esa fecha más intereses, al considerar que es debida.

La parte demandada se opuso a la demanda, manteniendo la postura antes señalada y que había sido ratificada por resoluciones administrativas y judiciales previas, añadiendo que además las correspondientes a más de cinco años estarían prescritas y que no se aportaba el cálculo de los intereses fijando el día inicial y final, debiendo estarse a la fecha de reclamación.

La Sentencia, al considerar que en el contrato se fijó una parte correspondiente al IVA y referida al precio del arrendamiento, que no devenga IVA y sin desconocer que se trata de un contrato complejo, estimó que la repercusión del IVA debió producirse en el momento de la entrega del bien y desestimó la demanda.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, interesando, por los argumentos que también exponía, fuese confirmada la Sentencia.



SEGUNDO.- Sobre el error en la interpretación de la voluntad de las partes, según los art. 1281 CC y ss .

Interpretación de la cuestión tributaria, consecuencias del pacto 'IVA incluido' e infracción de la Doctrina del Tribunal Supremo que emana de la Sentencia de 9 de Febrero de 2017 .

Se analizan conjuntamente los motivos, pues todos ellos se fundan en la interpretación que deba darse al pacto alcanzado sobre el precio del contrato que vincula a las partes, debiendo estar a lo resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de Febrero de 2017, nº 79/2017, rec. 2322/2014, que al resolver un supuesto similar, establece: ' 6.- Llegados a este estadio del discurso se aprecia que el núcleo del debate se contrae a la interpretación sobre la naturaleza jurídica de los contratos concertados por las partes, y su incidencia en las obligaciones tributarias nacidas de ellos.

7.- Según la parte recurrente se trata de un contrato complejo en el que operan prestaciones de muchas figuras jurídicas. En síntesis, el IVIMA, dueño de una parcela, constituye un derecho de superficie de 20 años y, sujetándose a la Ley de contratos de las administraciones públicas para la licitación, adjudica sobre ésta un contrato mixto en el que el adjudicatario del derecho de superficie se obliga a construir viviendas de protección pública de régimen especial (VPO) que el IVIMA le paga por medio de un contrato de arrendamiento con un plazo determinado y un precio fijo. Luego el IVIMA subarrienda esas viviendas a personas menos pudientes, que cumplen con los requisitos para ser adjudicatarios de VPO.

Según la parte recurrida, al formular declinatoria reconoce que es propietario de unas parcelas, y en relación con las mismas celebra un negocio jurídico complejo con la empresa demandante Fercaber, en cuya virtud el IVIMA constituyó un derecho de superficie sobre dichos terrenos a favor de la demandante, no sólo a cambio de un canon, sino también con la obligación del superficiario de construir unas viviendas de protección oficial, así como la de cederlas en arrendamiento al Instituto de la Vivienda de Madrid en las condiciones pactadas.

La sentencia recurrida reconoce, en sintonía con las partes (FD Segundo), que el litigio se proyecta sobre negocios jurídicos complejos consistentes en que sobre terrenos propiedad del IVIMA éste constituye un derecho de superficie de 20 años de duración a favor de Fercaber a cambio de que Fercaber construya en ese terreno viviendas de protección oficial. Tales viviendas se arriendan al IVIMA hasta que se extinga el derecho de superficie. Por dicho arrendamiento el IVIMA paga la renta que se ha pactado.

8.- A pesar de que tanto las partes como la sentencia recurrida califiquen el contrato de negocio jurídico complejo, sin embargo ésta incurre en el error de detenerse en los meros contratos de arrendamiento para alcanzar conclusiones sobre su sujeción o no al IVA, sin apreciar que en la estipulación cuarta de las escrituras se recoge que: 'Este arrendamiento forma parte del contenido esencial del derecho de superficie y a tal efecto las partes se obligan a concertar el correspondiente contrato con arreglo a...'.

Por tanto se está en presencia de contratos complejos que incluyen arrendamientos pero anudados a la construcción de los inmuebles.

9.- El citado error encadena el siguiente, pues el Tribunal de apelación en vez de plantearse y responder si el negocio jurídico complejo se encuentra o no sujeto al IVA, se limita a decidir si están o no sujetos a dicho impuesto los contratos de arrendamiento singular y aisladamente considerados.

10.- La conclusión que alcanza es que los contratos de arrendamiento de que se trata no estaban sujetos al pago del IVA, y para ello se funda en lo establecido por la dirección General de Tributos en consulta vinculante y en lo declarado por la STS de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 de abril de 2011, rec. 1107/2006 .

Sin embargo, la sentencia recurrida no extrae de tales decisiones que el negocio jurídico complejo está sujeto a IVA, que Fercaber soporta y ha de repercutir, si bien exista una regla especial de devengo.

11.- La citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2011 contiene, como pronunciamientos relevantes para el presente supuesto en que el propietario del suelo pasa a ser el arrendatario de la edificación desde el momento de la construcción hasta que llegase el momento de la reversión, los siguientes: (i) Según los contratos celebrados, el constructor superficiario se comprometía a ceder en arrendamiento al IVIMA las construcciones edificadas a cambio de un canon arrendaticio predeterminado y actualizable anualmente, fijado para toda la duración de los mismos, por lo que el arrendamiento formaba parte del contenido del derecho de superficie.

(ii) Ante tal circunstancia, no puede dejarse de reconocer que la Dirección General de Tributos viene manteniendo que la cesión de edificación en arrendamiento por parte del superficiario al propietario del terreno tiene la calificación de entrega de bienes.

(iii) En estos supuestos la Ley del Impuesto considera que se trata de entrega de bienes con una regla de devengo especial contenida en el artículo 75. Uno, 1ª, segundo párrafo.

(iv) Al aceptarse este criterio, la parte de la contraprestación del derecho de superficie que se corresponde con la entrega del edificio construido se devenga en el momento en que el edificio se pone en posesión del arrendamiento, careciendo de trascendencia los pagos realizados en virtud de arrendamiento, a efectos del Impuesto, al haberse devengado éste de manera anticipada.

12.- La sentencia, cuyos pronunciamientos relevantes hemos destacado, no declara que el negocio jurídico complejo no se encuentre sujeto al IVA y, por tanto, la inexistencia de este impuesto.

Lo que persigue cuando se afirma que los pagos realizados en virtud de arrendamiento no se encuentran afectos al impuesto, es evitar una doble imposición.

Esto es que el IVIMA , de ser así, tendría que repercutir el IVA sobre el canon y el valor de la edificación a revertir y, a su vez, soportaría el IVA con ocasión del pago de las cuotas periódicas durante la duración del arrendamiento por un importe equivalente al precio de la edificación.

13.- Existe, pues, un contrato complejo con una regla de devengo especial que anticipa el impuesto de toda la operación, en la que se incluye el arrendamiento, que es precisamente como se paga la construcción. Por tanto no estamos ante un supuesto de inexistencia de IVA sino de negocio jurídico sujeto a tal impuesto, cuyos avatares, según reconoce la sentencia recurrida para tal hipótesis, es un riesgo que debe soportar las partes pero sin influencia en el precio pactado, según consta en los pliegos de cláusulas administrativas, en las resoluciones de adjudicación y en las escrituras públicas de constitución del derecho de superficie.

De ahí que la única defensa de la recurrida, y ello no se plantea en las sentencias de las instancias, es que se hubiere visto sometida a la doble imposición a que se ha hecho mención.

La parte recurrente afirma que ha pagado millones de euros al fisco por IVA en el momento del devengo a que se ha hecho mención, pero en las sentencias de las instancias no consta como probado que tales pagos se repercutiesen a la demandada y ésta las abonase.' Lo anterior motivó la estimación por el Tribunal Supremo del recurso y supone que deba estimarse también el presente, puesto que siguiendo la interpretación realizada por nuestro Alto Tribunal, así debe establecerse, y únicamente manifestar que aunque la parte apelada señale que no es jurisprudencia, no puede negarse la importancia del Órgano que realiza la interpretación y en la que analiza las resoluciones y Sentencias en las que se funda el IVIMA para estimar que el precio del contrato complejo incluye el impuesto, en los términos en los que se funda la demanda, por lo que así se admite en esta resolución al igual que establecieron las Sentencias de esta Audiencia de la Sección 20ª de 27 de Diciembre de 2018, nº 475/2018, rec. 601/2018, de la Sección 13ª de 29 de Marzo de 2019, nº 103/2019, rec. 640/2018 y la de ésta Sección en Sentencia 15/2015 de 22 de Diciembre de 2014, rec. 239/2014, que cita la parte.

Añadir, que tratándose del precio del contrato, no es aplicable el plazo de prescripción del art. 1966 C, por lo que debe desestimarse la excepción planteada.



TERCERO.- Sobre los intereses de demora.

Alegó la parte demandada que la actora reclama desde el día siguiente al que deberían haberse procedido al pago, cuando debe estarse a la intimación, según impone el art. 1100 CC.

La causa de oposición debe ser estimada, puesto que como han establecido las Sentencias de esta Audiencia antes reseñadas, debe existir previo requerimiento para que el deudor incurra en mora, por lo que deberán abonarse los intereses dese el 11 de Diciembre de 2015 que es cuando se hizo el requerimiento.



CUARTO.- Sobre el cumplimiento futuro del contrato.

Reclama la parte actora la condena de la demandada a abonar el precio íntegro del contrato, desde Mayo de 2017 hasta que finalice el derecho de superficie, que es pretensión que no puede prosperar, pues se trataría de una condena de futuro de cumplimiento del contrato que en derecho no cabe, pues como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sec. 1ª de 18 de Diciembre de 2019, nº 636/2019, rec. 563/2019: 'el art. 220 LEC, respecto a las denominadas sentencias de condena de futuro, sólo permite al actor pretender, y al Tribunal estimar, una condena sobre obligaciones no vencidas -o vencidas solo en parte- en el momento de dictar sentencia. Ha de tenerse en cuenta que este precepto limita la admisibilidad de condenas de futuro a las prestaciones periódicas (p. ej., alimentos, renta vitalicia o contribución a las cargas familiares) y a los intereses que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte la sentencia.

La posibilidad de pretender una condena de futuro se reconoce excepcional y expresamente para este tipo de pretensiones de condena sobre tales obligaciones dinerarias, no permitiendo las condenas de futuro para cualquier otro tipo de prestaciones. Así no cabe pretender una condena de futuro en relación con una obligación de hacer o de no hacer, ni tampoco respecto a una obligación de dar cosa distinta al pago de intereses de la obligación principal o de prestaciones periódicas....' Por todo lo expuesto, el recurso se estima parcialmente y, de igual forma la demanda.



QUINTO.- Costas de instancia.

Se mantiene el pronunciamiento realizado en la Sentencia apelada pero por la estimación parcial de la demanda ( art. 394 LC).



SEXTO.-Costas de esta alzada.

Respecto a costas no se hace expresa imposición de las de este recurso por su estimación parcial ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Saínz de la Torre Vilalta, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ARRIBAS GOZALO S.A., contra la sentencia número 135/2019 de 3 de Junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 535/2017.

2º.-REVOCARPARCIALMENTE la sentencia, dictando otra por la que: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sainz de la Torre Vilalta en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ARRIBAS GONZALO S.A., frente a AGENCIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de la Comunidad, se acuerda: 1.- Declarar y declaramos el derecho de la actora a facturar y cobrar el precio íntegro pactado y que consta en la resolución de adjudicación del contrato y en la escritura de constitución del derecho de superficie, por importe anual inicial de 259.822,54 €, cantidad que ha de ser actualizada por periodos anuales por aplicación del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que en el futuro le sustituya.

2.- Declarar y declaramos el derecho de la actora al cobro de 467.479,63 € en concepto de diferencias de precio ya devengadas desde Agosto de 2006 (al haberse rectificado el error en AP) a Abril de 2017, más los intereses legales desde el 11 de Diciembre de 2015, condenando a la demandada a su abono.

3.- No hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

4.- Mantener la Sentencia en el resto, absolviendo a la demandada del resto de peticiones e intereses solicitados en la demanda.

3º- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, que se computará de la forma que establece el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid, a . Doy fe.