Sentencia CIVIL Nº 110/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 34/2021 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00110/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio:PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

JLD

N.I.G.: 09059 42 1 2019 0003087

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2021

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000748 /2019

RECURRENTE: SAI ASOCIADOS ARQUITECTURA Y URBANISMO SL

Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO

Abogado: ALFONSO CODON HERRERA

RECURRIDA: Edurne

Procuradora: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Abogado: ANGEL JOSE ALCUAZ HIDALGO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, D. ROGER REDONDO ARGÜELLESy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 110.

En Burgos, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 34 de 2.021, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 748/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2020, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, la mercantil 'SÁIZ ASOCIADOS ARQUITECTURA Y URBANISMO, S.L.', representada por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera; y, como demandada-apelada, Dª Edurne, representada por la Procuradora Dª María Belén Juarros González y defendida por el Letrado D. Ángel José Alcuaz Hidalgo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'ACUERDO DESESTIMAR la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito en nombre y representación de la mercantil SAIZ ASOCIADOS ARQUTECTURA Y URBANISMO S.L, contra Dª Edurne, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones mantenidas contra ella. Las costas procesales serán de cuenta de la parte demandante'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Se reclama a la propietaria de un local en el edificio de la calle la Merced, 5 de esta Ciudad la parte del precio de la obra que le falta por pagar, consistente la obra en la reconstrucción del citado edificio que se decidió por todos los propietarios en la escritura de 9 de septiembre de 2011, en la que se asignó a la demandada un porcentaje de participación en la obra del 14,5832 por ciento.

La citada escritura se llamó 'permuta de suelo por obra a realizar' porque se contrataba la obra con la parte actora, que es un estudio de arquitectura, pero a la vez se acordaba elevar el edificio en una planta y ceder una de ellas a la citada constructora. De esta forma el edificio, que antes de la reforma contaba con una planta baja destinada a local comercial, tres plantas y un ático, se convirtió en un nuevo edificio con planta sótano, planta baja con el local comercial, cuatro plantas y ático. De todas formas, al propietario de la planta 4º, Saiz Asociados Arquitectura y Urbanismo SL, se le asignó como a los demás propietarios un coeficiente de participación en la asunción de la nueva obra, que era del 15,4688 por ciento. Al resto de los propietarios se les asignó un 17,487 por ciento.

Hay que decir que luego en el curso de la obra estos porcentajes se variaron ligeramente, y quedaron distribuidos de la siguiente forma: 14,72 (local), 17,2517 (viviendas 1-3), 17,4850 (vivienda 4), y 16,04 (ático). La razón de la modificación fue la menor superficie de la planta ático, por lo que el menor coeficiente de este repercutió en el incremento de los demás. Concretamente, a la parte demandada se le aplicó el coeficiente del 14,72 en las 12 primeras facturas, que las pagó con arreglo a este coeficiente. Fue a partir de la 13ª factura de 10 de octubre de 2013 cuando dejó de pagar. En la demanda se reclama el importe de las facturas 13 a la 22, esta de 2 de enero de 2019, por un importe total de 38.530.87 euros, IVA del 10 por ciento incluido.

Segundo. La sentencia desestima la demanda con unos fundamentos de derecho en los que se reproduce literalmente el informe pericial de la parte demandada, que es un informe pericial que se presentó con poco más de cinco días de antelación de la audiencia previa, motivo por el cual la parte actora se opuso a su admisión porque la parte demandada disponía del mismo con anterioridad. Ahora en el recurso se reproduce la petición de inadmisión.

En realidad, el informe pericial se presentó cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando las partes no disponen de los informes en el momento de redactar la demanda o la contestación, lo que solo se puede saber por lo que ellas dicen en sus escritos de alegaciones, por lo que la práctica lleva a admitir estos informes con el solo requisito del lapso temporal antes del juicio o de la audiencia previa.

Ahora bien, dicho esto, lo que ha sucedido en este caso es que la contestación de la demanda se funda casi exclusivamente en lo que se considera una incorrección en la determinación del porcentaje de la demandada en la participación en el coste de la obra, con los argumentos a los que luego haremos referencia, pero que no son todos los argumentos del informe pericial, ni solo los del informe, de forma que una sentencia que solo se funda en el informe pericial, además de no motivada por limitarse a citar el informe literalmente, puede pecar de incongruente si se apoya en hechos o conclusiones del informe que no fueron los que se alegaron en la contestación de la demanda.

Este es el riesgo que tiene un informe pericial presentado con posterioridad a la contestación, el de que se utilice el informe para introducir hechos nuevos que no fueron alegados en la contestación, y que por lo tanto la parte contraria, que recibe el informe cuando solo quedan cinco días para la celebración de la audiencia previa o del juicio, no está en condiciones de rebatir. El riesgo es mayor cuando el informe pericial se emite para fijar el precio de una obra, que necesariamente habrá de hacer mención, cuando se trata de contradecir el precio fijado por el constructor, a obras hechas con defectos o dejadas de hacer, en cuyo caso el informe no puede introducir defectos nuevos no alegados en la contestación de la demanda, porque no es el informe pericial el que concreta la exceptio non adimpleti contractus, sino el letrado de la parte demandada cuando redacta la contestación.

Lo anterior nos impide resolver como ha hecho la sentencia de instancia, con base exclusivamente en el informe pericial, que solo puede servir en su caso para corroborar aquellas alegaciones que se hayan hecho en la contestación. Por ese motivo le asiste la razón a la parte apelante cuando acusa a la sentencia de falta de motivación, pero ello no debe conducir a declarar la nulidad de la sentencia, porque el defecto se puede subsanar ahora con ocasión del recurso.

Tercero. Ya hemos dicho que la demanda se fundaba en que en la escritura de 9 de septiembre de 2011 se asignaba a la demandada un porcentaje de participación en el coste de la obra del 14,5832 por ciento. Con esa base en la contestación de la demanda no se discrepa del coste de la obra, y tampoco se alega la entrega de una obra con defectos, aunque se diga que el local se entregó sin acondicionar. El motivo principal de oposición a la demanda es la discrepancia con ese porcentaje del 14,5832 por ciento, que luego se convirtió en el 14,72 por ciento. Por el contrario, se alega que el coeficiente debe ser el 12,62 por ciento, que es el que realmente le corresponde a la actora por las dimensiones a las que ha quedado reducido su local en comparación con la superficie del resto del inmueble.

Lo que no están tan claro en la contestación es la forma en la que la parte demandada llega a ese porcentaje del 12,62 por ciento. Se mezclan en la contestación una pluralidad de circunstancias, no demasiado bien sistematizadas, que conducen a esta reducción, como la reducción de la superficie del local por la necesidad de compartir la superficie de la planta baja con la del portal y las escaleras, la falta de asignación al local de uno de los trasteros, o la unión del local con un patio posterior del que se discute su titularidad. Sin embargo, al no acompañarse en ese momento el informe pericial, que se aportó cuando solo faltaban cinco días para la audiencia previa, las alegaciones estaban faltas en aquel momento de sustancia probatoria. Tampoco se razonó en la contestación de la demanda, aunque se alegó la exceptio adimpleti contractus, en qué había consistido este incumplimiento de Saiz Asociados, aunque pueda suponerse que el incumplimiento consistió en haber fijado en la escritura un porcentaje de participación del local que luego no se correspondió con la superficie final.

Conviene tener en cuenta que antes de la reforma el local tenía una superficie construida de 66,09 m2 y 60 m2 útiles, con un coeficiente de participación en el edificio del 18,69 por ciento. Las viviendas tenían 77 m2 construidos y 72 m2 útiles (54,55 m2 y 45 m2 la del ático). El coeficiente de participación que se asignó al local en la escritura de 2011 del 14,5832 por ciento, 4 puntos menos que el del edificio anterior, suponía que el local iba a experimentar una considerable reducción, como de hecho sucedió al pasar a tener 56,80 m2 construidos y 49,48 m2 útiles. La reducción era debida a que la planta baja se dividía ahora entre el local y el portal cuando antes era el local el que casi ocupaba toda la planta baja. Sin embargo, la reducción del coeficiente, pues en otro caso el local hubiera debido contribuir a la obra con el 18,69 por ciento, no debió pasar desapercibida a la demandada, quien pudo comprender desde un principio que se le iba a entregar un local más pequeño que el que tenía antes.

A pesar de lo anterior, la parte demandada dice que el porcentaje no debía ser del 14,5832 por ciento, y menos el que se acabó facturando del 14,72 por ciento, sino otro inferior. Y lo dice por lo siguiente:

- Porque el local no se entrega terminado, carece de todo tipo de instalaciones, solado y alicatado, así como servido de calefacción, y la puerta de acceso al mismo es de menor altura que la del portal.

- Porque hay que descontar los m2 del patio posterior, que se han sumado para llegar a los 49,48 de superficie útil.

- Porque a la fecha de la firma de la escritura no se conocían las dimensiones de la escalera y del portal, que han resultado de mayores dimensiones que las inicialmente previstas.

- Porque debe excluirse la superficie de uno de los trasteros que no tiene asignado el local

- Porque está mal calculada la participación del local en las zonas comunes.

Cuarto. Se dice que el local se entregó sin instalaciones, es decir, que se entregó de obra, a diferencia de las viviendas, que se entregaron terminadas y con los revestimientos que solicitaron los propietarios.

Ciertamente ello fue así, pero la dificultad para estimar esta alegación es que se desconoce qué se pactó sobre las condiciones en las que el local debía entregarse. La escritura de 2011 y el anexo que sigue a la escritura hacen referencia a una memoria aneja sobre las características generales de la obra, que no figura en los autos. El primer documento sobre las características que va a tener el edificio de la calle la Merced es el refundido del proyecto básico y de ejecución de julio 2016 que hace el arquitecto don Andrés para legalizar el que había hecho antes el arquitecto don Anselmo, y en este tampoco figuran, por lo menos la parte del mismo que incluye el informe pericial, las calidades del local.

Tampoco se hace en la contestación de la demanda o en el informe pericial algún cálculo sobre la reducción que pudiera suponer la falta de acabados, que ya no sería tanto de reducción del porcentaje de participación, sino del importe de las certificaciones que podían repercutirse a la demandada. En este sentido, si las viviendas se entregaron acabadas y el local no, parecería justo que al local no se le repercutiesen los gastos de acabados y de instalaciones de las viviendas.

En el informe pericial se hace referencia una cuestión que suscita una gran extrañeza, y es que la cantidad que figura en las certificaciones como de cargo del local conforme a su porcentaje del 14,72 por ciento, no coincide con la cantidad que luego se traslada a las facturas para pagar con arreglo a ese mismo porcentaje, que es inferior en todas facturas. Por ese motivo el total de las certificaciones asciende a 596.563,83 euros IVA incluido, mientras que el importe de las certificaciones que sirven para facturar a la demandada suma 552.800,97 euros, según el informe pericial. Desde luego es esta una diferencia que beneficia a la parte demandada, puesto que en la demanda no se reclama con base a las certificaciones originales, sino con base a las facturas. El perito no se explica la razón de este descuadre. Sin embargo, una de las razones ha podido ser la de no facturar al local la parte de los acabados y las instalaciones de las viviendas.

En todo caso, como hemos dicho antes, no hay base para afirmar que el local no se entregase en las condiciones inicialmente previstas, y tampoco para calcular el importe hipotético que hubieran supuesto estas obras a mayores.

Quinto. El segundo motivo de oposición alegado en la contestación de la demanda es que para la determinación del coeficiente deben descontarse los 6,446 m2 del patio posterior. Se trata de un patio cuya superficie se tiene en cuenta para llegar a los 49,48 m2 de superficie útil del local. Es un patio cuyo uso siempre ha sido detentado por el local, porque es el único que tiene acceso. Sin embargo, antes de la reforma el patio no formaba parte de los 66,09 m2 de superficie útil del local, lo que sí ha acontecido tras la reforma, que ha procedido a unir materialmente ambas dependencias.

El motivo, como ya hemos dicho, es porque antes de la reforma los 60 m2 de superficie útil del local se desarrollaban íntegramente en la planta baja (sin contar el patio), mientras que en el edificio reformado se quiso dar mayor superficie al portal, por lo que hubo necesidad de darle el patio al local para que no quedase demasiado pequeño. Y lo que se dice en la contestación es que los 6,446 m2 del patio no pueden servir para determinar el coeficiente del local, entre otras cosas porque el patio es en elemento común, aunque el local tenga su uso privativo. También se ha dicho que el patio formaba parte de otra comunidad de propietarios, pero tal extremo no ha quedado probado.

El motivo se desestima porque el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal atiende para la fijación de las cuotas de participación a ' la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes'. Por lo tanto, el uso que se hace de los elementos comunes se tiene en cuenta para la fijación de la cuota de participación. En este caso es un uso totalmente privativo hasta el punto de que el patio está ahora integrado en el local, por lo que, aunque fuera por la necesidad de sumar en el coeficiente la parte proporcional de los elementos comunes, la superficie del patio puede servir para fijar el coeficiente de participación.

Sexto. En tercer lugar, se dice en la contestación que ' los coeficientes se aplican a toda la obra tanto zonas comunes como privadas, sin tener en cuenta que lógicamente en las zonas privadas cada propietario tiene que pagar conforme a su porcentaje, además las viviendas están terminadas y el local está de obra. El hecho de que este aplicado el coeficiente para toda la obra en general, a la demandada le supone pagar de zonas privadas una cantidad que no me corresponde'.

No se entiende muy bien esta alegación. Ciertamente como la obra ha consistido en la rehabilitación completa del edificio, todos los propietarios han tenido que contribuir al coste de la obra, tanto de su propio piso o ocal, como de las zonas comunes. También cuando se trata de fijar el coeficiente de participación de un propietario en la propiedad del edificio se tiene en cuenta no solo la superficie útil del piso o local, sino la superficie construida, y la participación proporcional en la superficie de las zonas comunes. Lo que parece querer decirse en la contestación es que, como quiera que sobre la superficie útil no hay discusión porque se puede determinar fácilmente, donde el coeficiente puede estar equivocado es al calcular la mayor superficie que corresponde al local por su parte proporcional de zonas comunes.

La primera equivocación es el cómputo de la superficie de los trasteros. Existen cinco trasteros en la planta sótano, según se observa en los planos del refundido del proyecto, y existen cinco viviendas, cada una de las cuales lógicamente tiene el uso de un trastero. Luego el local no tiene asignado ningún trastero, a pesar de lo que ha manifestado el arquitecto autor del refundido don Andrés en el acto del juicio.

En la contestación de la demanda (paginas 8-9) se hace un cálculo de la repercusión la superficie de los cinco trasteros exclusivamente sobre las viviendas, y se llega a un coeficiente de participación para el local del 13,2790 por ciento, diferente del que viene en la tabla de 14,72 por ciento. En este punto se estima el recurso de forma que el coeficiente de participación del local en la obra quede reducido al 13,2790 por ciento. La reducción no debe hacerse del 14,5832 fijado en la escritura, sino del 14,72 que fue el que se aplicó en las 12 primeras facturas y que la parte demandada pagó sin cuestionar que este porcentaje, ligeramente modificado al alza respecto del que constaba en la escritura, fuera el correcto.

Séptimo. En la contestación de la demanda, pero sobre todo en el informe pericial, se pone de manifiesto que en el nuevo edificio la cuota de participación del local de la demandada ha quedado reducida al 12,62 por ciento. Así consta en el cuadro de superficies generales del refundido del proyecto básico y de ejecución del arquitecto Andrés. Por eso dice el perito autor del informe que este coeficiente es el que debiera aplicarse también a la participación de la demandada en el coste de la obra.

El motivo no se estima. La razón de haberse reducido la cuota de participación del local al 12,62 por ciento es sobre todo porque se ha incrementado la cuota de la planta ático, que participó en la obra con un 16,04 por ciento, y en el cuadro de superficies generales figura con un 17,42 por ciento. Se trata de una modificación lógica una vez terminado el nuevo edificio y comprobadas las nuevas superficies de cada uno de los departamentos. Sin embargo, esta nueva situación no es trasladable a la que existía antes de la reforma, cuando se partían de unos determinados coeficientes, que eran los que el local y las cuatro viviendas ostentaban en el viejo edificio, y que fueron los que sobre todo se tomaron en consideración para fijar la contribución de cada uno de los propietarios al coste de la obra.

Ciertamente, uno de los mayores beneficiados por la ejecución de la obra ha sido el propietario de la planta del ático, que antes de la reforma tenía una superficie útil de tan solo 45 m2, y ahora tiene otra de 53,88 m2, que es casi la misma que la de las viviendas de 58,29 m2. Pero por esa razón se incrementó su porcentaje en la construcción del edificio del 14,02 por ciento que tenía en el viejo edificio, al 16,04 por ciento, casi dos puntos más. Y ahora ha quedado fijada su cuota de participación en el 17,42 por ciento.

Y si hablamos de posibles perjudicados por la construcción del edificio, el supuesto perjuicio no ha sido solo para el local, sino también para los propietarios de las viviendas, que antes tenían una superficie útil de 72 m2, y ahora de tan solo 58,29 m2. La reducción de la superficie ha sido si cabe mayor para estas que para el local. Pero a cambio han recibido una vivienda completamente nueva en un edificio totalmente reformado, y con un coste relativamente asequible.

Octavo. Al final de los hechos de la contestación se hace un cálculo de la repercusión en el local y en las viviendas de la participación de cada uno en las zonas comunes (con exclusión de los trasteros). Se parte para ello del cuadro de superficies generales del refundido del proyecto, con una superficie de zonas comunes de 150,43 m2. A continuación se reparte esta superficie entre la superficie construida de las viviendas y del local, y se concluye que al local le corresponden 19,98 m² más por su participación proporcional en las zonas comunes, y a las cinco viviendas 130,45 m² (26,09 m2 por vivienda). De aquí resulta una superficie para el local de 76,15 m2, que se corresponde, en relación con la superficie total construida (excluidos los trasteros), con el 13,279 por ciento, que es el porcentaje antes calculado, y conforme al cual debe fijarse el precio que debe pagar el local.

Noveno. Para fijar el precio pendiente de pago hay que recalcular lo pagado por la parte demandada por cada una de las 12 primeras facturas, en las que se tuvo en cuenta un porcentaje del 14,72 por ciento, que debió ser del 13,28 por ciento (redondeando al alza los 13,279).

La operación puede hacerse teniendo en cuenta el importe total de las certificaciones de obra que se trasladan a las facturas, que suman 552.800.97 euros. A esa cantidad se le aplica el coeficiente del 13,28 por ciento, de donde resultan 73.411,96 euros, que hubiera debido ser la cantidad facturada a la demandada, más el 10 por ciento de IVA, 80.753,15 euros. Como la parte demandada ha pagado 49.030,26 euros, la cantidad que le resta pagar asciende a 31.722,89 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su completo pago.

Décimo. Al estimarse en parte la demanda y el recurso no se hace imposición de costas ( artículos 394.2 y 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Elías Gutiérrez Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Burgos en los autos de juicio ordinario 748/2019, y con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por Sáiz Asociados Arquitectura y Urbanismo SL contra doña Edurne, a la que se condena a abonar a la parte actora la cantidad de 31.722,89 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde esta fecha, y hasta su completo pago. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.