Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000110/2021
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 19 de febrero del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 290/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5713/2017 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO,representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Asier Eneríz Arraiza; parte apelada, los demandantes, Dª. Eufrasia y D. Hipolito, representados por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistidos por el Letrado D. Pablo Arza Otano.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.
Antecedentes
PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 27 de diciembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5713/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Queestimando sustancialmente la demandadeducida por la Procuradora Sra. Gurbindo en nombre de DON Hipolito y DOÑA Eufrasia frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
( Declaro nuloel párrafo último de la estipulación tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26.11.12, autorizada por el Notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero con el nº 1383 de su protocolo, en la que intervinieron (además de los padres del SR. Hipolito como hipotecantes no deudores): CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO como entidad prestamista y DON Hipolito y DOÑA Eufrasia como prestatarios, cuyo párrafo dice: ' TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO: Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (2'50%)anual'. ( Declaronuloel acuerdo privado de eliminación de la cláusulas suelo suscrito por las mismas partes el 25.08.15.
( Declaro que los efectosde las anteriores nulidades se retrotraen respectivamente a la fecha en la que la cláusula suelo de la escritura de 26.11.12 y el tipo fijo del acuerdo privado de 25.08.15 se aplicaron por primera vez, y se extienden a todo el tiempo durante el cual fueron y en su caso sigan siendo aplicados.
( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCLC (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo y sin el tipo fijo declarados nulos, el tipo de interés pactado en la escritura de 26.11.12 que estuviera vigente en las fechas de devengo de cada una de ellas (Euribor 12 meses + diferencial en su caso bonificado); de cuyo recálculo se dará traslado a los actores que podrán presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta, (2) a restituir a los actores la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y del tipo fijo y las recalculadas sin aplicación de dichos cláusula y acuerdo, (3) a abonar a los actores, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentenciahasta el completo pago.
( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCLC, a abstenerse de aplicar en lo sucesivo el suelo y el tipo fijo declarados nulos, y a aplicar en el futuro el tipo de interés variable pactado en la escritura (Euribor 12 meses + diferencial en su caso bonificado) vigente en cada momento.
( Declaro nulala cláusula (quinta) sobre 'gastos a cargo de la parte prestataria' contenida en la misma escritura mencionada en el punto primero de este fallo.
( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusulas, la cantidad de 354'38 €.
( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA a abonar a los actores interesessobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (252'08 € por gastos notariales + 102'30 € por gastosregistrales), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que
los actores hicieron el respectivo pago (27.11.2 en el caso de los gastos notariales, 10.05.13 en el de los registrales) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
( Declaro nula la cláusula (sexta) sobre 'interés de mora' contenida en la misma escritura mencionada en el punto primero de este fallo, y dejo dicho que en caso de retraso de los prestatarios en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización. Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.
( Sin costas.'
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO.
CUARTO.-La parte apelada, Dª. Eufrasia y D. Hipolito, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra,, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 290/2019, habiéndose señalado el día 21 de enero del 2021 para su deliberación y resolución, así como observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -D. Hipolito y Dña. Eufrasia interpusieron demanda de juicio ordinario frente a Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa Limitada de Crédito, en la que afirmaron que para financiar su vivienda habitual, el día 26 de noviembre de 2012, la entidad Caja Rural de Navarra y los actores suscribieron un contrato de préstamo hipotecario documentado en escritura de la referida fecha. Y que el día 25 de agosto de 2015 acuciados por la necesidad de rebajar la cuota aceptaron un acuerdo de modificación de la cláusula suelo consistente en la eliminación de la cláusula suelo del 2,50% sustituyéndola por un tipo fijo del 2,25% durante un periodo de cinco años.
Con base en la condición de consumidores de los demandantes y del carácter abusivo del clausulado predispuesto consideraron que la cláusula suelo contenida en el contrato de 26 de noviembre de 2012 adolecía de nulidad por falta de transparencia y de información. Asimismo, alegaron la nulidad del acuerdo de 'novación' y de la renuncia de acciones contenida en el documento mencionado de 25 de agosto de 2015. Todo ello en cuanto interesa al recurso de apelación
La sentencia dictada en primera instancia, entre otros pronunciamientos que acaban de ser transcritos, realizó los siguientes:
a) ' Declaro nulo el párrafo último de la estipulación tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26.11.12, autorizada por el Notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero con el nº 1383 de su protocolo, en la que intervinieron (además de los padres del Sr. Hipolito como hipotecantes no deudores) Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito como entidad prestamista y don Hipolito y doña Eufrasia como prestatarios, cuyo párrafo dice: 'TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO: Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (2'50%) anual'.
b) ' Declaro nulo el acuerdo privado de eliminación de la cláusula suelo suscrito por las mismas partes el 25.08.15'.
De igual manera, efectuó la sentencia apelada los pronunciamientos consecutivos a los mencionados en los términos que se acaban de transcribir.
La entidad de crédito demandada interpuso recurso de apelación respecto de la sentencia dictada en primera instancia, en el que sostuvo la validez del acuerdo transaccional suscrito entre la parte demandante y Caja Rural de Navarra, así como la de la renuncia de acciones contenida en aquel invocando, asimismo, la doctrina de los actos propios. De igual manera sostuvo la validez de la cláusula suelo y la superación de los controles de transparencia. Por último, invocó la existencia de error en la valoración de la prueba y realizó diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba, con referencia a la testifical.
La parte actora apelada se opuso al recurso formulado por Caja Rural y pidió que se confirmase la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO. -Se admiten los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada que, en lo necesario y en cuanto se refieran al objeto del recurso, se dan por reproducidos en la presente, especialmente y en lo esencial las consideraciones realizadas en torno a la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, procediendo la desestimación de la alzada.
En el primer motivo la parte apelante sostiene la validez del acuerdo transaccional de 25 de agosto de 2015 suscrito entre la parte demandante y Caja Rural de Navarra, comprensivo de una renuncia de acciones válida; invocando a tal efecto la doctrina de los actos propios y pidiendo la aplicación de los criterios establecidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018.
Pues bien, las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado no coinciden básicamente con las que se tuvieron en cuenta por la sentencia invocada, por lo que no es posible hacer una aplicación automática de los criterios contenidos en la resolución citada.
Como hemos dicho en otras ocasiones, ciertamente estos convenios de carácter transaccional pueden ser válidos y eficaces siempre y cuando exista y se acredite suficientemente que la entidad informó cumplidamente sobre la cláusula suelo nula así como sobre todas las consecuencias que dicha transacción implicaba y, en especial, de las consecuencias tanto económicas como jurídicas que la misma suponía, con especial referencia a lo que la renuncia contenida en el acuerdo implicaba; esto es, si se informó que esa cláusula sobre la que se transige, no le vinculaba al cliente, de la obligación de la entidad de crédito de devolver las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de tal cláusula y del resto de circunstancias; en tal caso la transacción no ofrece inconveniente en tanto que acordada con conocimiento de causa; pero si esto no sucede y, además, se introduce una renuncia amplia como la contenida en el acuerdo, entonces, de algún modo, la entidad bancaria omite información que estaba obligada a suministrar incluso desde la perspectiva del deber de buena fe. Debiendo añadirse que la carga de la prueba de los extremos referidos incumbe a la entidad de crédito. En suma, la renuncia a reclamar por parte del cliente, lo es a cambio de no aplicar a su préstamo una cláusula que ya había sido declarada nula por los tribunales y de mantener durante cinco años un tipo fijo del 2,25% superior al que hubiera correspondido con arreglo al Euríbor más el correspondiente diferencial, obsérvese que el límite mínimo era del 2,50% y que en el año 2015 el Euríbor estaba en el 0,16% y el diferencial aplicable será del 1,90%.
La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que: '[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.
Y añade en su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia, que ' la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva'. Con ello, dice la STS de 28/12/2020, ' admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia...'. Y para apreciar que el acuerdo fue objeto de negociación individualizada no es suficiente con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y esa circunstancia no ha sido acreditada ( SSTS 489/2018 y 649/2017) y no concurre cuando las cláusulas novatorias o alternativas ofrecidas por la entidad prestamista en su oferta son predispuestas y ' cerradas', redactadas con vistas a su utilización generalizada en el marco de una política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario por parte de la entidad acreedora ( cfr. STJUE 9 de julio de 2020,ap. 33 y de 15 de enero de 2015, ap. 31) incluyendo además el acuerdo una renuncia de acciones igualmente predispuesta por la entidad y no mencionada en la oferta efectuada.
Así pues, como señala la referida sentencia del Tribunal Supremo ' por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 admite la validez de un negocio de novación de una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, que puede ser modificada por las partes con posterioridad, siempre que, si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, cumpla, entre otras exigencias, con las de transparencia. Y declara que conforme a la Directiva caben los acuerdos en virtud de los cuales el consumidor renuncie a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula, pero para su validez se exige que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor. Cumplimiento de las exigencias de transparencia que han de determinarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso según dice la STJUE de 9 de julio de 2015.
TERCERO. -En el caso enjuiciado el texto de la oferta y el del acuerdo no son suficientes para considerar que se cumplieran los requisitos básicos de transparencia. Para que tales exigencias puedan considerarse cumplidas se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento al haber sido informado de manera tempestiva y suficiente por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que el consumidor estuvo en condiciones de poder tomar su decisión de forma meditada y con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula con efectos retroactivos y la devolución de lo pagado como consecuencia de su aplicación.
En este sentido la información que se hubiere podido facilitar no lo fue con la antelación necesaria y suficiente como para que el consumidor pudiera sopesarla, pues la oferta se emitió el mismo día en que se suscribió el acuerdo, sin que exista prueba alguna de que el consumidor la conociera con anterioridad.
Por otra parte, el texto del acuerdo, pre - redactado por la entidad demandada, no es lo suficientemente explícito como para concluir que la parte prestataria firmante del mismo conociera con precisión las consecuencias prácticas de la opción elegida en conexión con su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo. Esto es, que mediante la opción elegida y acuerdo suscrito no sólo aceptaba un tipo de interés remuneratorio fijo eventualmente superior al variable más el diferencial pactado en el contrato inicial el cual se mantendrá durante el periodo de tiempo convenido a cambio de la supuesta eliminación de la cláusula suelo, sino que además renunciaba a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la mencionada cláusula suelo, importe que podría abarcar la totalidad del importe satisfecho correspondiente a la aplicación de tal cláusula.
Para poder considerar acreditado que la decisión del cliente se adoptó contando con información precisa y transparente tanto respecto de las opciones ofrecidas como con respecto de la renuncia de acciones introducida en el acuerdo, sin que ésta se mencionara en la oferta previa, era imprescindible, a nuestro juicio, que como premisa el cliente tuviera plena consciencia del contexto jurisdiccional de la cuestión sobre la validez o nulidad de las cláusulas suelo y sus eventuales consecuencias, es decir, de las expectativas y potenciales resultados a su alcance en caso de decidirse por acudir a los tribunales. En este sentido el texto del acuerdo es muy parco en la medida que sólo menciona la tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de este tipo de cláusulas sin hacer referencia alguna la eventualidad de que a consecuencia de ello el cliente pudiera percibir la totalidad de lo pagado en exceso por la aplicación en el tiempo de la tan repetida cláusula suelo.
También constituía información relevante y exigible a tener en cuenta por el consumidor para decidir de forma fundada, la relativa a la traducción económica concreta de las alternativas que se le plantearon; esto es, qué cantidad habría de percibir si acudía a los Tribunales y se estimaba su pretensión; a qué cantidad estaba renunciando en caso de prosperar la cuestión prejudicial pendiente ante el TJUE, cuál sería la cuota mensual a pagar según la opción de la oferta por la que se decantara en contraposición a cuál sería el caso de acudir a los tribunales y que la cláusula fuera declarada nula. Para ello la entidad financiera hubiera debido haber facilitado al consumidor cuando menos 'todos los datos necesarios' para poder calcular tales cantidades, tal y como entendió la STJUE de 9 de julio de 2020 ap. 56, lo que no consta que en este caso se hiciese.
La sentencia que acabamos de citar también considera relevante a efectos de cumplimiento de las exigencias de transparencia ' la puesta disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'. Cabe decir al respecto que no puede darse por sentado que el consumidor conociera dicha evolución en base a los recibos de amortización que venía pagando puesto que ya desde años antes de suscribirse el acuerdo venía siendo operativo el tipo mínimo convenido y también que el Tribunal Europeo no parece eximir a la entidad de facilitar los datos por el hecho de que el índice referencial se publique periódicamente de manera oficial.
En consecuencia, ni la oferta efectuada por la entidad de crédito ni el propio texto del acuerdo acreditan que las exigencias de transparencia se cumplimentasen por su parte.
La sentencia dictada en primera instancia al valorar la prueba practicada respecto de la cuestión relativa al acuerdo habido entre los litigantes consideró lo siguiente:
1. Fue la entidad de crédito, ' inmersa ya entonces en un elevado número de procesos judiciales que en general le resultaban desfavorables y en cuyas sentencias no sólo se declaraba nulas las cláusulas suelo, sino que también se le condenaba a devolver cantidades a sus clientes', quien tomó la iniciativa de ofrecer a los actores, como venía haciendo con sus clientes, la posibilidad de eliminar el suelo a cambio de la renuncia de éstos a reclamar los efectos ya producidos. Dato este que se desprende de lo declarado por el empleado de la entidad de crédito Sr. Juan Pedro, que fue quien intervino en la suscripción del acuerdo con los demandantes, quien manifestó que no recordaba quién llamó, aunque creía que en este caso lo hizo la entidad. Así como del propio texto del acuerdo (exponen 4 y estipulación primera) donde se indica expresamente que es la entidad la que hace la oferta.
2. No consta que los actores, tuvieran participación alguna en el acuerdo que finalmente se firmó, ni oportunidad de influir en su contenido más allá de la elección de una de las alternativas ofrecidas por la Caja (la 2), ni que fueran suficientemente informados de sus consecuencias.
3. ' La oferta con las cinco opciones (25.08.15) y el acuerdo (25.08.15) tienen la misma fecha, por lo que no consta (lo que consta es lo contrario) que dispusieran de tiempo suficiente entre una y otro para poder estudiar la propuesta de eliminación del suelo y sus consecuencias y/o en su caso poder asesorarse externamente acerca de ello'.
4. ' Además la renuncia de los prestatarios a reclamar como condición o efecto de la eliminación de la cláusula suelo no aparece en la oferta y sí solo en el acuerdo, lo que implica que aun en el caso de que algún tiempo antes se hubiese entregado la oferta y después se hubiese firmado el acuerdo, el pacto de renuncia no habría podido ser objeto de estudio ni asesoramiento, surgiendo de manera sorpresiva para los prestatarios en el momento de la firma de un acuerdo que en principio debería haber sido, sin añadido alguno, la mera plasmación de la opción elegida de entre las cinco ofrecidas'.
5. ' No se indica en el acuerdo a cuánto renunciaban los prestatarios a cambio de la eliminación del suelo, es decir, cuánto era lo que habrían pagado de más y se les habría devuelto si, en lugar de transigir o novar, se hubiese judicializado el conflicto y declarada nula la cláusula'.
6. ' La afirmación de que las ofertas eran personalizadas y adecuadas a la situación de cada cliente no se compadece con el empleo en ellas de fórmulas genéricas, como la contenida el punto número 3 de la oferta en el que (para el caso de optar los prestatarios por un tipo fijo a 20 años) puede leerse que '(...) Si la (fecha) de vencimiento del préstamo es anterior a dicha fecha (el tipo fijo se aplicará) hasta la fecha de vencimiento del préstamo'. Pues en el caso de una oferta singular o a medida debería constarle al oferente con exactitud cuándo vence el préstamo de su cliente. No satisface la explicación de que la fórmula es abierta porque existía la posibilidad de que el préstamo fuera cancelado anticipadamente, pues la misma posibilidad se daba en los supuestos 2 y 4 (aplicación del tipo fijo a 5 y 2 años) que sin embargo no utilizan dicha fórmula'.
La valoración probatoria contenida en la sentencia de primera instancia y que respecto del acuerdo discutido acabamos de resumir, resulta completamente compartida por la Sala como se desprende también de las consideraciones que venimos realizando. En este particular la declaración del testigo señor Juan Pedro, quien actualmente es responsable de fondos de inversión de la entidad de crédito demandada, no resulta concluyente a los efectos pretendidos por la parte apelante, en realidad se trata de una declaración que adolece de inconcreción respecto del caso concreto y, desde luego, de ella no se desprende, no se acredita, que se suministrara la información esencial, esto es, que era previsible que en caso de interponer reclamación judicial la cláusula se declararía nula quedando sin efecto al menos desde mayo de 2013 y que si el TJUE no confirmaba la retroactividad limitada establecida por el Tribunal Supremo, el cliente podría obtener incluso la devolución íntegra de lo pagado en exceso, sin que tampoco se informase de cuánto dinero suponía podría suponer en concreto la renuncia a entablar acciones sobre la cláusula suelo.
Tampoco consta que los actores poseyeran ya esa información por sus propios medios ya que el contexto en que se suscribió el acuerdo, después de la difusión de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, respecto de la eventual nulidad de las cláusulas suelo que no cumpliesen con el control de transparencia y su efecto económico reducido a partir de la fecha de la sentencia, unido al hecho de que el consumidor pudiera conocer ya la existencia y operatividad de dicha cláusula suelo en razón de haber entrado en vigor tiempo atrás, no hacían innecesaria la información requerida por la entidad financiera en los términos a los que antes nos hemos referido puesto que con los datos de general conocimiento no se abarcaban todos los precisos para una comprensión cabal de todas las consecuencias económicas y jurídicas que implicaba la aceptación por los actores del tan repetido acuerdo.
En conclusión, el déficit de transparencia en la suscripción del acuerdo de 25 de agosto de 2015 fue correctamente apreciado en la sentencia dictada en primera instancia y determina que el acuerdo suscrito se repute abusivo y nulo por falta de transparencia conforme a la jurisprudencia emanada en aplicación de la legislación protectora de los consumidores y que, en consecuencia, dicha cláusula y la renuncia que comprende, no pueda tenerse como obstáculo al enjuiciamiento de la validez de la propia cláusula suelo desde el prisma del eventual carácter abusivo de la misma.
Siendo todo esto así no parece que un convenio transaccional modificativo que adolece de falta de transparencia material pueda constituir un acto propio que vincule a su autor impidiendo contravenirlo, como se sostiene en el recurso, puesto que uno de los requisitos o características de la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios es que hayan sido realizados libremente, por lo tanto, sin error o conocimiento equivocado que produjo, en este caso, la falta de transparencia.
CUARTO. -Sostuvo también la recurrente en su recurso la validez de la cláusula suelo establecida en el contrato de préstamo hipotecario de 26 de noviembre de 2012, combatiendo las conclusiones a las que llegó la sentencia recurrida al estimar que la misma incurrió en error en la valoración de la prueba, puesto que dicha cláusula superaba los controles de transparencia.
En este sentido alegó que los clientes fueron debidamente informados, resaltando especialmente que una vez negociadas todas las condiciones de la operación se entregó al cliente la Ficha de Información Personalizada del préstamo hipotecario (FIPER), en la que constan las condiciones del préstamo que posteriormente firmó en la Notaría, con fecha 26 de noviembre de 2012. De suerte que en la FIPER consta el contenido de la cláusula impugnada, lo que se añade la propia actuación notarial, todo lo cual conduce a que dicha cláusula superase el control de transparencia.
En lo relativo a la cláusula suelo la sentencia dictada en primera instancia valoró la prueba practicada, respecto de si existió o no la información necesaria y suficiente al respecto cuya existencia negaron los actores y sostuvo la entidad de crédito demandada, de la manera siguiente:
1. ' El empleado de la CRN que en su nombre negoció el préstamo inicial (Sr. Baldomero) explicó en el juicio que estaba convencido de haber explicado todas las condiciones, incluida la cláusula suelo. Dijo también que hizo simulaciones en varios escenarios, incluido el tipo de interés mínimo, que entregó a los clientes y que también guardó, más esas simulaciones no han sido aportadas. También manifestó que informó a los actores del comportamiento previsible del tipo de interés en el tiempo posterior a la firma, y que el tipo mínimo, como las restantes condiciones del préstamo, se explica en todos los préstamos y por tanto también en éstos. Sucede que el testigo, al ser empleado de la CRN y estar de este modo vinculado a una de las partes, no reúne los requisitos de imparcialidad subjetiva necesarios para que su declaración pueda, por sí sola, hacer prueba. Es necesario que su testimonio tenga el aval o apoyo de otros elementos probatorios, en especial prueba documental que en este caso no existe. Además, el testigo, al ser el encargado de informar al cliente tiene interés personal en defender que su proceder fue correcto, pues en otro caso podría incurrir en responsabilidad'.
2. ' Entre los documentos unidos a la escritura de préstamo hipotecario se encuentra la ficha de información personalizada (FIPER) firmada por los demandantes. En ella se hace referencia al tipo mínimo (2'5%) y al máximo (18%) en distintas ocasiones (páginas 2, 3, incluso se dice en la página 7 que 'debe tener en cuenta el hecho de que el tipo de interés de este préstamo a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del 2'5%). Sucede que el recibí firmado no tiene fecha, por lo que no queda acreditado que los prestatarios recibieran/firmaran dicha oferta antes del momento de la firma de la escritura, ni por tanto de que tuvieran tiempo para estudiarla o para asesorarse con un asesor externo. En cuanto al valor de la testifical del empleado de la CRN, que afirma que hizo entrega de ella con antelación a la escrituración del préstamo, remitimos a lo que antes se dijo'.
3. ' El contrato prevé la posibilidad de bonificaciones del diferencial en función de la contratación por parte de los prestatarios de determinados productos o servicios bancarios vinculados (seguros, tarjetas, domiciliaciones). Pues bien, dichas bonificaciones se compadecen mal con el establecimiento de un tipo mínimo o límite a la baja del interés variable, pues aquéllas y éste actúan en sentidos contrarios, como fuerzas opuestas: las vinculaciones contribuyen a que baje el tipo de interés a aplicar, mientras que el suelo impide que dicho descenso se haga efectivo por debajo de determinado límite. Alcanzado el suelo, el tipo no bajará aun cuando los prestatarios hayan contratado productos o servicios que si él lo harían descender'.
4. ' Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo, aunque dispone en la escritura de párrafos y apartados propios y tiene título redactado en mayúsculas, negrita y subrayado, forma parte de una cláusula extensa (la TERCERA. - INTERÉS ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS) con un elevado número párrafos y apartados (8 páginas). En el conjunto de la escritura (cuatro líneas y media dentro de un total de 44 páginas) y de la propia cláusula tercera de la que forma parte (cláusula de 8 páginas, como se ha dicho) su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento se pierden, quedan diluidos'.
5. Con base en tales hechos, incluida alguna precisión más que se contiene en la sentencia recurrida, el Juez de la primera instancia concluyó, después de valorar toda la prueba practicada, que ' el suelo no supera los filtros de transparencia e incorporación ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que las cláusulas deban declararse nulas'.
Considera la Sala que tal conclusión probatoria debe mantenerse a la vista de la prueba practicada. En efecto, desde la perspectiva de la transparencia respecto de una cláusula a la que el consumidor se adhiere no es suficiente con que, considerada de forma aislada, su redacción puede resultar clara o comprensible, sino que es preciso comprobar que la trascendencia de la misma no pasó inadvertida para aquél en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que el consumidor estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa siendo así capaz de elegir conscientemente la contratación con la entidad demandante por considerarla mejor opción de entre las ofertas disponibles en el mercado. Ello exige el análisis de todas las circunstancias concurrentes; en especial la ubicación en el contrato y la mayor o menor facilidad de advertir la importancia principal de la cláusula dentro de sus estipulaciones y, sobre todo, la información pre contractual facilitada por la entidad prestamista no sólo en relación a la propia existencia de la cláusula, su contenido, su carácter no secundario o residual y su vinculación con otras estipulaciones contractuales, sino también en cuanto a su verdadero impacto en la prestación del consumidor para el caso de que los tipos de interés aplicables pudieran caer por debajo del suelo previsto, en comparación con otros préstamos que pudieran no contener una cláusula suelo.
La exigencia de transparencia, en el sentido establecido por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE de 26 de febrero de 2015, 30 de abril de 2014 y 21 de marzo de 2013), no se limita al aspecto de la claridad gramatical de la cláusula sino que su objeto se extiende a determinar si el consumidor pudo conocer de forma sencilla y accesible la carga jurídica y la carga económica que la aplicación de dicha cláusula le habría de suponer en el futuro, pudiendo así prever las consecuencias económicas que para él se podrían derivar de la misma en función de la eventual fluctuación de tipos a lo largo de los treinta y cinco años de duración prevista para el contrato.
El Tribunal Supremo ha señalado que ' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada' ( STS 464/2014 de 08/09/2014). Lo que comporta que no puedan ' utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' ( STS de 23 de diciembre de 2015 [ROJ: STS 5618/2015]).
En relación con la oferta vinculante previa, en este caso la FIPER, puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente. Pero para entender que la oferta vinculante o FIPER comporta una información transparente, no basta con que la misma incorpore simplemente las menciones referidas a la existencia y características del interés variable o la mención a la existencia de un tipo de interés mínimo, sin especial resalte y sin ninguna explicación o información añadida que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habría de tener para el consumidor contratante en caso de aceptar la oferta en lugar de otro préstamo con otras condiciones. Por lo tanto, la oferta vinculante, posibilita relativamente la cognoscibilidad de la existencia de un suelo en el interés aplicable en el contrato ofertado, pero, en realidad, nada aporta en orden a la transparencia requerida en los términos y con la amplitud que ha sido desarrollada por la jurisprudencia.
Es cierto que en nuestro caso las menciones realizadas por el Notario contenidas en la escritura fueron meticulosas, pero la jurisprudencia precisa que la actuación notarial ' no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir' ( STS 36/2018 de 24 enero. RJ 2018182; 642/2017 de 24 noviembre. RJ 20175261 y 367/2017, de 8 de junio, RJ 2017, 2509) así como que ' la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia' ( STS 593/2017 de 7 noviembre. RJ 20174759).
En consecuencia, no puede considerarse probado que la cláusula referida superase los controles de transparencia. En el mejor de los casos para la entidad recurrente, del conjunto de la prueba practicada acerca de las cuestiones que venimos tratando en cuanto a la cláusula suelo concurriría una situación de duda acerca del cumplimiento por su parte de los deberes de información completa y suficiente que hubieran permitido apreciar la existencia de transparencia respecto de la repetida cláusula y es lo cierto que la prueba practicada no permite obtener una conclusión firme a este respecto, siendo así que es a la entidad de crédito a quien le corresponde la carga de la prueba y quien en razón de la facilidad probatoria hubiera podido acreditar el cumplimiento de los deberes que le incumbían. Por lo tanto, no hay razón para apreciar la existencia de error en la valoración de la prueba y, por consiguiente, hay que mantener las conclusiones contenidas en este particular en la sentencia recurrida.
Como consecuencia de la falta de transparencia apreciada, tiene sentado la jurisprudencia que es 'posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado' ( SSTS 593/2017 de 7 noviembre. RJ 20174759; 367/2017, de 8 de junio. RJ 2017, 2509. y las que en ella se citan).
En consecuencia, hemos de considerar adecuada la declaración de nulidad de la estipulación mencionada referida al 'Tipo de interés ordinario mínimo' (cláusula suelo) del contrato de préstamo suscrito por los demandantes con Caja Rural de Navarra, S. Coop. de Crédito el 26 de noviembre de 2012.
QUINTA. -La desestimación del recurso interpuesto por la entidad de crédito demandada determina que deban imponérsele las costas de la alzada y acordar la pérdida del depósito que hubiere constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Caja Rural de Navarra SC Limitada de Crédito, representada por el Procurador Sr. Leache Resano y defendida por el Letrado Sr. Enériz Arraiza, contra la sentencia dictada el día 27.12.18. por el Ilmo. Sr. Mgistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete-bis de Pamplona en los autos de juicio ordinario número 5713/2017, en el que ha sido parte apelada D. Hipolito y Dña. Eufrasia representados por la Procuradora señora Sra. Gurbindo Gortari y dirigidos por el Letrado Sr. Arza Otano, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia, imponiendo a la entidad demandada apelante el pago de las costas originadas por su alzada, y acordando la pérdida del depósito que hubiese constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
