Sentencia CIVIL Nº 110/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 510/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00110/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2021 0001145

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MERIDA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2021

Recurrente: UNICAJA BANCO, S.A.

Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO

Abogado: IVETTE MARTE DE LEON

Recurrido: Andrea

Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ

Abogado: RAFAEL BUENO FAUNDEZ

SENTENCIA Nº 110/2022

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO (PONENTE)

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Recurso Civil núm. 510/2021

Autos de Juicio Ordinario núm. 224/21

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida

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En la ciudad de Mérida a 5 de mayo de 2022.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 510/21, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 224/2021, en el que aparecen, como parte recurrente Unicaja Banco SA, representada por D. Luis Felipe Mena Velasco y defendido por Dª. Ivette Marte de León, y parte recurrida Dª. Andrea, representada por D. Pablo Crespo Gutiérrez y defendida por D. Rafael Bueno Faúndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo en los autos de Juicio Ordinario 224/2021 se dictó sentencia el día 3 de noviembre de 2021 cuya parte dispositiva dice así:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. PABLO CRESPO en nombre y representación de DÑA. Andrea contra UNICAJA BANCO SA debo DECLARAR la nulidad del contrato por cuanto el interés remuneratorio aplicado al mismo es usurario con condena al demandado a devolver a la actora todas las cantidades que esta haya abonado que excedan del capital dispuesto, compensando en su caso el capital pendiente de abono y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Unicaja Banco SA.

TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día cuatro de mayo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Matías Lázaro, Magistrado de la Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Unicaja Banco SA recurre en apelación alegando que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mérida alegando que la sentencia dictada en el presente procedimiento ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no entrar a examinar el TAE que realmente pactaron las partes en el contrato de fecha 20 de octubre de 2009. Argumenta que la parte demandante sólo aportó un extracto bancario en el que no aparece el TAE pactado y un contrato cortado, del que no aporta la primera página, en la que aparece el TAE pactado por las partes, mientras que el recurrente aportó con su escrito de contestación a la demanda el contrato completo, en el que aparece como TAE pactado un interés del 20,98%, que no es usurario. Manifiesta que si Unicaja ha aplicado TAEs superiores al pactado no puede ser objeto de la declaración de usura que pretende la actora, sino de un eventual incumplimiento contractual que no se ha ejercitado contrario, pasando el TAE a ser en junio de 2011 del 24.60%. En segundo lugar, se alega que yerra la sentencia recurrida al considerar que el TAE pactado es superior al interés legal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso concreto. Argumenta que, si la fecha de la celebración del contrato es cercana al momento de la publicación por el Banco de España de los índices relativos a los tipos de tarjetas de crédito y revolving, la comparativa se ha de realizar con dichos índices, y, oscilando la media entre los años 2011 y 2020 entre un 19% y un 20%, el TAE pactado no puede considerarse usuario.

SEGUNDO.-Como se expone en la sentencia de 30 de abril de 2021 de este Tribunal, 'nuestra posición hasta el dictado de la conocida STS de 4 de marzo de 2020 a que expresamente se atiene la recurrente antes de haber sido dictada, puede resumirse con cita de la Sentencia de 18 de junio de 2.019 del siguiente modo:

'Recogiendo las últimas decisiones jurisprudenciales, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013, núm. 141/2013, rec. 1971/2010 considera nulo por usurario un TAE del 21,50%. La sentencia de 22 de febrero de 2013, núm.113/2013, rec. 1759/2010 considera usurario un interés remuneratorio del 10% semestral (20% anual).

La sentencia de 18 de junio de 2012 declaró no usurario un interés remuneratorio en un préstamo hipotecario del 20,50%, por un préstamo contratado en el año 2007.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 en el que el interés remuneratorio fijado era del 24,6% TAE, indica:

'... el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. ...

... El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002 , de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito ' revolving ' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito ' revolving ' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado'...

... La referencia a la media de los intereses y TAE se ha efectuado con relación a los préstamos al consumo, el mismo parámetro de comparación que utiliza el Tribunal Supremo en la sentencia citada, en un supuesto de crédito ' revolving ' como el que nos ocupa, sentencia en la que no se hace matiz alguno, sin que pueda atenderse, por ello, la pretensión de la parte apelada de descartar esta referencia y utilizar unas distinta'.

Se remitía pues nuestra doctrina a la conocida STS de 25 de noviembre de 2015 . Ahora bien, no cabe duda que la doctrina de nuestro Alto Tribunal ha cambiado un tanto tras el dictado de la recentísima sentencia de 4 de marzo de 2020 , dictada en un asunto en que era parte la entidad Wizink Bank S.A y en que se aplicaba un TAE del 26,82%. Señala lo siguiente (se subrayan sus partes más relevantes a estos efectos):

'La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

iii) Dado que, conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como «no excesivo» un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del «interés normal del dinero» (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como «notablemente superior al normal del dinero».

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligación se tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving ), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera «interés normal» procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

CUARTO. Decisión del tribunal (II): la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada . Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio de 1908 de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), ha de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5 .- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado . Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura . De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7 .- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

TERCERO.-Partiendo pues de la doctrina establecida por esta Sección hasta el momento y de la reciente toma de postura de nuestro Alto Tribunal sobre la cuestión en la citada sentencia, a fin de establecer cierta seguridad jurídica al respecto, esta Audiencia de Badajoz tomó el 28 de abril de 2020 el siguiente acuerdo, que comprende a las dos Secciones Civiles existentes:

Primero.Tras la sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo , a efectos de la declaración de usura, estimamos como notablemente superior al interés normal del dinero un incremento en el ordinario o remuneratorio (TAE), a la fecha de celebración del contrato, del quince por ciento (15%) sobre el tipo medio de las operaciones de crédito instrumentalizadas a través de tarjetas de crédito y revolving.

Segundo.El tipo medio de las operaciones de crédito instrumentalizadas a través de tarjetas de crédito y revolving se obtendrá de acuerdo con los medios de prueba admitidos en derecho, que pasará, entre otros, por las estadísticas oficiales del Banco de España y, en su defecto, de ser contratos anteriores a 2017, por otras fuentes de prueba'.

Se fija pues dicho porcentaje del 15% que ofrece cierta referencia al respecto, pero subsiste el problema de la libertad probatoria al tiempo de fijar cual fuere el tipo medio aplicable a fecha de cada contrato, a falta de estadísticas oficiales'.

CUARTO.- Comenzando por el primero de los motivos del recurso, examinando la documentación aportada por la demandante, es cierto que, como apunta la entidad recurrente, con el escrito de demanda no se aporta íntegro el contrato, sino únicamente las condiciones generales del mismo, excluyendo las condiciones particulares, mientras que la parte demandada sí aportó las condiciones particulares del contrato junto con su escrito de contestación, constando en las mismas que se pactó una TAE del 20,98 %, aportándose por la demandante únicamente un recibo del año 2019 en el que consta un TIN del 22.20 %. Partiendo de lo anterior, tampoco podemos dejar de lado que, tal y como reconoce Unicaja, a partir de enero de 2020 se comenzó a aplicar un interés del 24,60 % TAE. Pues bien, la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba cuando afirma que en el contrato se estableció un TAE del 24,60 %, cuando tal interés en realidad no consta que se comenzara a aplicar hasta enero de 2012, con las consecuencias que se especificarán en el fundamento jurídico siguiente.

QUINTO.-El segundo de los errores que se denuncian en el recurso es el relativo al carácter usurario de los intereses pactados al TAE del 20,98 % el 30 de octubre de 2009, fecha para la que no existen estadísticas recopiladas y publicadas por el Banco de España de tipos medios de interés aplicados por las entidades financieras a este tipo de contratos: hasta junio de 2010 no se publicaban oficialmente por el Banco de España los tipos medios de interés aplicados por las entidades financieras a ese tipo de contratos, que en junio del 2010 era del 19,32 % TEDR. La parte demandante no ha aportado elemento probatorio alguno referente al tipo medio pactado por las entidades de crédito durante el 2009 en este tipo de contratos, mientras que la parte demandada ha presentado unos índices de la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) de tipos mínimos y tipos máximos establecidos para ese tipo de tarjetas por las entidades financieras durante el año 2009, que oscilarían entre el 19,60 % y el 24,56 %. Pues bien, este Tribunal, aplicando el acuerdo adoptado por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Badajoz de 28 de abril de 2020 antes reproducido, entiende que en cada caso concreto deben ponderarse los medios de prueba aportados por las partes y las circunstancias particulares del contrato, y, en este caso, un TAE al tipo del 20,98 % no supera en un 15 % el tipo del 19,32 % TEDR vigente apenas ocho meses después, según la publicación oficial del Banco de España, y se encuentra en la horquilla de los tipos medios de interés establecidos por las entidades financieras en el 2009 según el informe de ASNEF aportado, por lo que no puede considerarse suficientemente acreditado su carácter de usurario; ahora bien, a partir de enero de 2012 se comienza a aplicar un tipo del 24,60 %, que sí es superior en un 15% al tipo medio que recogen las estadísticas del Banco de España, el 20,90 %, por lo que debe declararse la nulidad del contrato a partir de esa fecha, con los efectos contemplados por la sentencia ahora recurrida. Unicaja alega respecto del incremento del tipo de interés que nos encontraríamos ante un incumplimiento contractual, no ante un supuesto de usura, pero examinando las condiciones generales del contrato, en la condición general 19 se contempla la posibilidad de que Unicaja modificara las condiciones, otorgando un plazo de 15 días al titular de la tarjeta a partir de la fecha de su comunicación dentro del cual podrá podría resolver el contrato, y así procedió Unicaja, aportando con la contestación la notificación de la modificación del contrato cómo por lo que propiamente no los encontraríamos ante un incumplimiento contractual, sino ante un supuesto de usura como ya se ha expuesto.

SEXTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, cada parte correrá con las costas procesales causadas a su instancia y con la mitad de las comunes, criterio que deberá igualmente aplicarse respecto de las costas de la primera instancia, todo ello conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Unicaja Banco SA contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mérida en los autos de juicio ordinario 224/2021, declarando la nulidad del contrato concluido entre las partes únicamente a partir de enero de 2012, con los efectos previstos en la sentencia desde esa fecha.

Respecto de las costas procesales de la primera y segunda instancia, cada parte correrá con las propias y con la mitad de las comunes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-