Sentencia CIVIL Nº 110/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 320/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00110/2022

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMM

N.I.G.09059 42 1 2020 0003863

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000337 /2020

Recurrente: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN, Rosendo

Procurador: JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA, JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA

Abogado: LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO, LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO

Recurrido: BANCO DE SANTANDER SA

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

S E N T E N C I ANº 110

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:ACCIONES BANCO POPULAR

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA Y UNO DE MARZO DE DOS MIL VEINTIDOS

En el Rollo de Apelación nº 320 de 2021, dimanante de Juicio Ordinario nº 337/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2021, siendo parte, demandante-apelante-impugnado ASOCIACION DE USUARIOS FINANACIEROS (ASUFIN), y DON Rosendo, representados ante este Tribunal por el Procurador Don José Carlos González Miranda y defendidos por el Letrado Don Luis Felipe Gómez Ferrero; y como demandado-apelado-impugnante BANCO DE SANTANDER S.A., representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado Don Álvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS, quien actúa en defensa de su asociado DON Rosendo, representada por el Procurador DON JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ MIRANDA, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA ELENA COBO DE GUZMÁN PISÓN, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ASOCIACION DE USURARIOS FINANCIROS (ASUFIN) y DON Rosendo, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 18 de Noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Asociación de Consumidores y Usuarios Financieros (ASUFIN) se formula demanda de Juicio Ordinario frente a la entidad de BANCO SANTANDER S.A., como sucesor de la entidad BANCO POPULAR S.A., en defensa de los intereses de su asociado D. Rosendo, ejercitando:

- Las acciones de nulidad o, su subsidiariamente, de anulabilidad, y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de deberes legales precontractuales, respecto de la suscripción el día 4 de Abril de 2012 de 120 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles BANCO POPULAR V4-18 por valor de 12.000 €, así como respecto de la compra de 22.140 acciones, el día 5 de Diciembre de 2012, por valor de 8.878,14 €, en la ampliación de capital.

- De no estimarse las anteriores acciones, únicamente respecto a las acciones fruto de la conversión de los BO, SUB, OB, CONV, B, POPULAR V4-18, 7.380 en acciones del Banco Popular, así como a la compra el 5 de diciembre de 2012, en la ampliación de capital de dicho año, de 22.140 acciones por valor de 8.878,14 euros, se estime la acción de reclamación de daños y perjuicios, amparada en los arts. 1.101 C. Civil, 124 LMV y concordantes, así como por falta de advertencia en su momento de riesgo (Bail In).

- Con las consecuencias, en el caso de las pretensiones anulatorias, deberá ser la devolución del principal invertido, más los intereses legales desde la fecha de cada inversión, y en el de las pretensiones resarcitorias o indemnizatorias, deberá la parte demandada restituir al representado de la actora el importe que pericialmente se fija en la suma de 20.878,14 euros por las adquisiciones realizadas, más los intereses legales, y debiendo su representado reintegrar los títulos en todos los casos.

La Sentencia de Primera Instancia desestima íntegramente la demanda.

Interpone recurso de apelación la parte actora solicitando se estime su demanda.

Se opone al recurso la parte demandada, que impugna la sentencia, reiterando la excepción opuesta en primera instancia, de falta de legitimación activa de ASUFIN.

SEGUNDO.- Caducidad de la Acción de Anulabilidad de la compra de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones, así como de la compra de acciones de Banco popular en la Ampliación de Capital de 2012.

La Sentencia de Primera Instancia considera que la acción de anulabilidad de la compra de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, cuando se ejercita había caducado por el transcurso de cuatro años, computando dicho plazo desde la 'consumación del contrato', que se produce, a su entender, cuando tiene lugar la conversión de los bonos en acciones, es decir desde el 17-10-2012.

Respecto de las acciones adquirida en fecha 5-12-2012 con ocasión de la ampliación de capital, entiende la sentencia recurrida que también concurre la caducidad de la acción, computando el plazo de caducidad desde que se produce el contraSplit en fecha 16-6-2013.

La parte apelante se opone a la apreciación de la caducidad de estas acciones de nulidad, sosteniendo que ' el inicio del cómputo del plazo se debe fijar en el momento en que se produce la pérdida total de lo depositado, el momento en el que tras la compra de la entidad Banco Santander S.A., se amortizan las acciones y se hacen cero, lo que tiene lugar el 9 de Junio de 2017, luego si la demanda se interpone en fecha 21-6-2020, la misma esta en plazo al no haber transcurrido los cuatro años fijados por el legislador para que opere la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento entablada, y por ello la acción de anulabilidad debiera haber sido estimada.'

El Tribunal Supremo ha declarado ya de forma reiterada que el momento inicial del plazo de caducidad de la acción de nulidad del contrato por error, de Bonos necesariamente convertibles en acciones, se produce en el momento de conversión obligatoria de los bonos en acciones, por ser este el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad, sin que resulte adecuado adelantar el día inicial del cómputo del plazo de caducidad a la fecha de la operación del canje voluntario. Así lo recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2022 diciendo: ' Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción en este tipo de productos, esto es, contratos de suscripción de bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular Español S.A. Más en concreto la sentencia núm. 411/2016, de fecha 17 de junio , posteriormente confirmada por las sentencias nº 294/2020, de 12 de junio , nº 337/2020, de 22 de junio , nº 357/2020, de 24 de junio y 152/2021, de 16 de marzo , establece que en este tipo de productos la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.'

En el caso de autos la Sentencia acoge como ' díes a quo' la fecha de 17 de Octubre de 2012 , fecha en que el Sr. Rosendo, según Banco Santander de forma voluntaria, decidió convertir en acciones los 120 Títulos de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones V4-18, (BONOS SUBORDINADOS I/2012), recibiendo 7.380 Acciones del BANCO POPULAR, cuyo valor en el mercado era de 10.016,26 €.

Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, aun cuando se haya adelantado la conversión de los Bonos en Acciones, de forma voluntaria, la consumación del contrato y la fecha de inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error no puede ser esa fecha de canje voluntario, sino que ha de ser la fecha de conversión obligatoriamente prevista, que en el caso de los Bonos Subordinados I/12, sería el 27 de Enero de 2014.

Presentada la demanda el 16 de Junio de 2020, la acción de nulidad estaría, igualmente, caducada cuando fue ejercitada.

La Sentencia recurrida, respecto de las acciones de nulidad por error en la compra de acciones en la ampliación de capital, fija el ' díes a quo' para el inicio del cómputo de la caducidad en la fecha en el que se produce el contraSplit (5/1), el 16 de Junio de 2013.

En esta fecha, las acciones adquiridas el 5 de Diciembre de 2012, en la ampliación del capital de Banco Popular, habiendo invertido 8.878,14 euros, por el contra Split (5/1) pasan a ser 5.904 acciones.

En esta fecha, el Sr. Rosendo necesariamente tuvo que ser consciente no solo de la naturaleza de las acciones que cotizan en bolsa, producto que se caracteriza por su valor volátil que puede oscilar al alza o la baja, por lo que la inversión en este producto inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones, riesgo del que cualquier inversor puede ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, sino también de las concretas características de las acciones del Banco Popular, pues en ese momento, Contra Split, se produce una drástica reducción del número de sus acciones. No obstante, el Sr Rosendo decidió continuar con su tenencia, cuando pudo venderlas en los siguientes cuatro años y no lo hizo, asumiendo el riesgo que ello conlleva, esto es, el incremento o disminución de su valor, incluso la pérdida total de la inversión.

Resulta que, en el mejor de los casos para el Sr. Rosendo, el día inicial para el cómputo de la caducidad de la acción de nulidad por error en la compra de acciones en la ampliación de capital, sería el señalado por la Sentencia recurrida, fecha en la que ya pudo advertir una disminución drástica del valor de sus acciones, no pudiendo ignorar, por tanto, el riesgo consustancial a este producto financiero.

TERCERO.- Subsidiariamente a la acción de anulabilidad por error, se ejercitó en la demanda, y se reitera en el recurso de apelación, la acción de indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de los deberes legales precontractuales al amparo del artículo 1101 del Código Civil, respecto de los BONOS, SUB, OB, CONV, B, POPULAR V4-18.

La acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber legal de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofertado y luego vendido, que se ejercita como subsidiaria, tiene como presupuesto previo la existencia de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, por lo cual si el perjuicio no existe la acción no puede ser estimada.

En el caso de autos, no es cuestión discutida por la parte apelante que el Sr. Rosendo, como consecuencia de la contratación de las Participaciones Preferentes adquiridas en el años 2001 por un importe total de 12.000 €, y su canje por los BONOS SUBORDINADOS I/2012 obligatoriamente convertibles en acciones, percibió unos intereses de 5.590,17€. En el canje c conversión de los Bonos efectuado el 17 de octubre de 2012 percibió 7.380 acciones del Banco Popular cuyo valor en el Mercado ascendía en ese momento a 10.016,26 €.

Estos datos, declarados así en la Sentencia recurrida, no son cuestionados, ni impugnados en el Recurso de Apelación.

La Sentencia recurrida, con base en los mismos datos, considera que el Sr. Rosendo obtuvo ' un beneficio sobre la inversión inicial de 3.606,43 €, por lo que no existe daño patrimonial'

Tampoco se cuestiona en el recurso esta conclusión de la sentencia recurrida.

La parte actora, sin cuestionar las afirmaciones de la Sentencia recurrida, insiste en la estimación de la acción del articulo1101 del Código Civil, diciendo en su recurso 'es indudable que la parte actora ha sufrido unos perjuicios reales, concretados en la pérdida de las acciones adquiridas fruto de la conversión en 7.380 acciones de Banco Popular de los 120 BO, SUB, OB, CONV, B.POPULAR V4-18, por importe de 12.000 euros, así como de las acciones adquiridas en fecha 5 de diciembre de 2012, de 22.140 títulos de acciones del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., por importe de 8.878,14 euros, resultando un perjuicio total efectivo de 20878, 14 euros.'

En definitiva, el perjuicio sufrido por el Sr Rosendo lo refiere la parte actora a la pérdida total del valor de las acciones compradas cuando en junio de 2017 se acuerda la resolución del ' Banco Popular, SA' y su posterior venta al ' Banco Santander, SA' por el precio de un euro, lo cual implica que el valor de las acciones del primero se viese reducidas a cero .

Cuando se trata de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por no haber informado la entidad de inversión o bancaria al cliente minorista de las características, naturaleza y riesgos asociados del producto de inversión contratado, una consolidada doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2020 (recurso 4.942/2017), 11 de mayo de 2021 (recurso 1.585/2018), 6 de julio de 2021 (recurso 1.814/2018) y 26 de julio de 2021 (recurso 4.882/2018), entre otras, declaran que para evaluar si ha existido perjuicio, del importe de la inversión hay que descontar el valor de las acciones a la fecha de la conversión y el importe de los rendimientos obtenidos del producto de inversión.

Lo que no puede pretender la parte demandante es atribuir el perjuicio derivado de la pérdida de valor de las acciones de Banco Popular Español , cuando se venden al Banco Santander en el año 2017, a la parte demandada, porque el mantenimiento de las acciones en su patrimonio es una decisión únicamente imputable a la actora, y no concurre nexo causal entre el perjuicio sufrido por la pérdida de valor o amortización de las acciones de Banco Popular Español y el posible incumplimiento por Banco Popular de la obligación de información respecto a las características, naturaleza y riesgos asociados del producto de inversión contratado.

CUARTO.-Resta por examinar la acción de indemnización de daños por las pérdida de las acciones del Banco Popular, tanto las adquiridas en la ampliación de 2012 como las adquiridas en la conversión de los Bonos en acciones en octubre de 2012 , con fundamento en la Ley de Mercado de Valores, artículos 38 y 124, por responsabilidad por el folleto porque el Banco Popular no reflejó su imagen fiel en la ampliación de capital de 2012, y porque trasladó al mercado en los años siguientes una imagen que no se correspondía con la realidad en sus informes financieros , que contenían datos falsos o no correctos y omitiendo datos relevantes.

La acción resarcitoria o de indemnización ejercitada por la parte actora, al amparo de estos artículos 38 y 124 LMV, exige: a) la existencia de información financiera regulada inexacta que no refleje la imagen fiel del emisor, b) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y c) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la imagen fiel de la sociedad

Reiterar que el perjuicio que el actor sostiene ha sufrido consiste en la pérdida total del valor de las acciones compradas cuando en junio de 2017 se acuerda la resolución del ' Banco Popular, SA' y su posterior venta al ' Banco Santander, SA' por el precio de un euro, lo cual implica que el valor de las acciones del primero se viese reducidas a cero.

Ahora bien, es difícil establecer una relación de causalidad entre la información financiera contable publicada por el banco resuelto en los años 2012, 2013, 2014, 2015 y primer semestre de 2016 y la resolución de éste en junio de 2017, que estuvo ocasionada por hechos acontecidos con posterioridad, y en particular por la crisis de liquidez originada por la fuga de depósitos acontecida en el segundo trimestre de 2017. Señalar que, en todo caso desde el verano de 2016 las acciones del ' Banco Popular, SA' experimentaron una brusca caída de cotización, que se acentuó desde que en febrero de 2017 el banco publicase la existencia de pérdidas en el año 2016, todo lo cual permite establecer una ruptura del nexo causal entre la información financiera contable de los referidos años y la resolución del Popular que determinó que el actor perdiese toda su inversión.

En resoluciones anteriores de esta Audiencia, así Sentencias de 28 de julio de 2021 y 3 de diciembre de 2021 (Sección 2ª) y Sentencia de 30 de julio de 2021 (Sección 3ª), ya se ha considerado inexistente la prueba de irregularidades en las cuentas sobre los ejercicios correspondientes a los años 2011 a 2015 y el incorrecto reflejo de la situación financiera de la entidad demandada. Dicha situación irregular no se detectó tampoco por la autoridad administrativa correspondiente, ni se adoptó decisión alguna de reexpresión por el Consejo de Administración, a diferencia de lo acaecido respecto del ejercicio de 2016, y menos aún de reformulación.

En la argumentación de la demanda y del recurso las referencias a los incumplimientos graves de la entidad financiera se hacen fundamentalmente en relación con la ampliación de capital del ejercicio 2016 y su folleto informativo y se extraen consecuencias que se extienden a los ejercicios anteriores y a la falsedad de las cuentas anuales de los ejercicios anteriores. Pero no se ofrecen datos que concreten la situación financiera existente antes del año 2016 más allá de las meras deducciones especulativas.

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en sentido favorable a las reclamaciones deducidas por la pérdida del valor de las acciones de la misma entidad bancaria emisora de los valores en relación con la ampliación de capital de 2016 (en la que tras adquirir las acciones, a los pocos meses ya empezaron a surgir datos indicativos de que la situación patrimonial y financiera del banco era muy diferente de la que reflejaba la información contenida en el folleto), sin que las consideraciones que justifican la procedencia de aquellas sean extrapolables a cualquier adquisición de acciones en ampliaciones de capital anteriores.

En conclusión, después del análisis del material probatorio aportado, no es posible apreciar en relación con la compra de acciones en el año 2012 que por aquel entonces las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, que no presentaran una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pueda fundar las acciones deducidas en la demanda de reclamación de daños y perjuicios. No puede considerarse acreditado que la información financiera facilitada en el Folleto de la emisión de 2012 y la documentación contable anterior a la adquisición no reflejara la imagen fiel, por lo que la acción del art. 38 LMV no puede prosperar.

Tampoco puede considerarse acreditado, con los datos aportados a las actuaciones, que los documentos a los que el art. 124 LMV se refiere reflejaran una imagen incorrecta de la situación financiera de la entidad con anterioridad a la información publicada con ocasión de la ampliación de capital del año 2016.

La acción resarcitoria ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores no puede ser estimada.

QUINTO.- La demandada Banco de SANTANDER S.A. impugna la Sentencia por único motivo, por desestimar la falta de legitimación activa opuesta en la contestación a la demanda, por considerar que la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) carece de legitimación activa 'ad causam', porque sostiene que ASUFIN no ha demandado la tutela de un interés colectivo, sino un interés particular de uno de sus integrantes, y porque la contratación realizada por el Sr Rosendo no puede considerarse un acto de consumo.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2021

analiza la legitimación activa en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios en defensa de los intereses de sus asociados. Y lo hace recordando un caso similar al estudiado en esa sentencia , que fue resuelto en su sentencia 656/2018, de 21 de noviembre, y en dicha resolución, con cita de la STC 217/2007, de 8 de octubre, se decía: ' De este modo, la legitimación especial que el art. 11.1 LEC reconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que 'guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado'. Sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios.

Es cierto que el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, en su anexo I, apartado C, núm. 13, menciona los 'servicios bancarios y financieros', dentro del catálogo de 'productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y disposición adicional segunda de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita '. Por lo que, en principio, los servicios bancarios o financieros no quedan excluidos en todo caso. Esto es, una reclamación que guarde relación con la prestación de un servicio financiero a un consumidor quedaría incluida dentro de la legitimación del art. 11.1 LEC .

Pero una cosa es que los servicios financieros puedan ser considerados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, y otra distinta que siempre y en todo caso lo sean. Esto es, hay servicios financieros que por su naturaleza y circunstancias exceden de la consideración de 'servicios de uso común, ordinario y generalizado'. Y un ejemplo paradigmático de esto es el que ahora es objeto de enjuiciamiento.

El servicio que da lugar al litigio es la adquisición por dos particulares, Cirilo y Amparo, en un año y medio aproximadamente (de diciembre de 2006 a febrero de 2008), de diez productos financieros por un valor aproximado de 4 millones de euros. Estos diez productos financieros comprenden tres paquetes de acciones de sociedades que cotizan en bolsas internacionales (Neuropharma, Meinl Airports y Meinl Power) y siete bonos estructurados, que tienen la consideración de productos complejos, de marcado carácter especulativo.

Una operación de estas características no puede considerarse un acto o servicio de consumo porque, en atención a los importes y a su carácter especulativo, no es de uso común, ordinario y generalizado'.

Los afectados pueden litigar directamente por sí mismos y no está justificado que lo haga una asociación de consumidores, en nombre propio y por cuenta de sus asociados, para evitar los riesgos derivados de una eventual condena en costas. Estas situaciones constituyen abusos del ordenamiento jurídico que no pueden estar amparados por una interpretación amplia del art. 11.1 LEC '.

En la sentencia de 27 de octubre de 2020 el Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre esta cuestión, en términos similares a la Sentencia anterior, diciendo: 'la sala se ha pronunciado en un caso similar. Se trata de la sentencia núm. 656/2018, de 21 de noviembre (rec. 267/2016 ) que, en un supuesto próximo al presente y siendo demandante la misma entidad que ahora lo es, si bien en aquél caso se había denunciado la falta de legitimación de la demandante por la propia demandada, declara su falta de legitimación ad causam al no tratarse en el caso, fundamentalmente por la cuantía de la inversión -como ahora ocurre- de productos o servicios destinados a consumidores y, por tanto, de uso común, ordinario y generalizado. Dicha sentencia advierte que dicha legitimación extraordinaria de las asociaciones de consumidores y usuarios: Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente la protección del consumidor. Además (...), el Tribunal Constitucional ha interpretado que esta legitimación se extiende a otros casos en que las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses particulares de alguno de sus asociados, intereses como consumidores y usuarios que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado.>

Al no considerarse como tales los productos y el importe total contratado, no procede reconocer la legitimación de la parte demandante, siguiendo el precedente de la sentencia citada.'

En esta Sentencia, la entidad AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, había interpuesto demanda contra Popular Banca Privada, S.A., solicitando determinados pronunciamientos, en relación con negocios de inversión celebrados por dos asociados, por un total de 5.020.000 euros .Y el Tribunal Supremo considera que una operación de esas características no podía considerarse un acto o servicio de consumo porque, en atención a los importes y a su carácter especulativo, no es de uso común, ordinario y generalizado.

De la doctrina del Tribunal supremo resulta claro que las asociaciones de consumidores tienen legitimación activa para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados siempre que ' guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado',concepto que se ha de interpretar de forma amplia y no restrictiva, y también que los 'servicios bancarios y financieros',en cuanto que se mencionan dentro del catálogo de 'productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ',pueden ser actos o servicios de consumo, aunque no siempre y en todo caso lo serán.

En el caso de autos, el Sr Rosendo adquirió 120 títulos de Participaciones Preferentes el 21 de diciembre de 2001, por 12.000 €, que canjeo el 4 de abril de 2012 por 120 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones, por un importe nominal de 12.000 €, por los que el 17 de octubre de 2012 recibió 7.380 acciones del Banco Popular, cuyo valor en el Mercado ascendía a 10.016,26 €. También compró en la ampliación de capital de 2012 del Banco Popular 22.140 acciones, el día 5 de Diciembre de 2012, por valor de 8.878,14 €.

Desde luego, ninguna dificultad plantea considerar como ' productos de uso o consumo común, ordinario y generalizado'a los efectos de su calificación como acto de consumo, la compra de acciones por un importe que no llega a las 9000 €, pues las acciones son un producto no complejo, que permite a cualquier inversor, con independencia de su perfil o de su experiencia, conocer que las perdida o ganancias depende de las fluctuaciones de la cotización de tales acciones.

Y tampoco, dado el importe invertido, 12.000 €, la compra de Participaciones Preferentes y su posterior canje (a fin de no perder el capital invertido) por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones, valorando a tal efecto el ofrecimiento generalizado e indiscriminado de este producto financiero que la Banca española hizo a sus clientes, como modo de financiarse, en un determinado periodo de tiempo. Teniendo en cuenta el importe invertido y el tiempo que se mantuvo la inversión, más de 15 de años, queda descartado el carácter especulativo de la misma, que necesariamente justifica la calificación de ambas operaciones como actos de consumo, para cuya defensa las asociaciones de consumidores, en nombre del asociado, tiene legitimación activa al amparo del artículo 11.1 de la LEC, según interpreta el Tribunal Supremo.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación formulada por la parte actora determina la imposición de las costas derivadas del mismo a la parte apelante. La desestimación de la Impugnación de la Sentencia determina la imposición de las costas derivadas de la impugnación a la parte demandada impugnante. En ambos casos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) en representación de DON Rosendo, contra la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Burgos, así como la Impugnación de la Sentencia formulada por la parte demandada BANCO SANTANDER S.L., imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte actora apelante y las costas de la impugnación de la Sentencia a la demandada impugnante.

Se declaran perdidos los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación y/lo infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 23

NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.