Sentencia CIVIL Nº 110/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 592/2020 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9, Madrid 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 592/2020

-Materia: Responsabilidad de administradores sociales, acción social, prueba.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 693/2017

-Parte Apelante: STV ITALY INVESTMENT, S.L.

Procurador/a: D. Argimiro Vázquez Senin

Letrado/a: D. Euardo Sanz Herranz y D. Manuel Chamorro Posada

-Parte Apelada:SKY SOLAR IBÉRICA, S.L.U., y D. Alonso

Procurador/a: D. Carlos Piñeira de Campos

Letrado/a: D. Ignacio Aragón

SENTENCIA nº 110/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo Peco

D. José Manuel De Vicente Bobadilla

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 18 de febrero de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, tribunal integrado por los Imos. Srs. magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 592/2020, los autos 693/2017 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, en materia de responsabilidad de administradores sociales, por acción social de responsabilidad.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de STV ITALY INVESTMENT, S.L. contra Alonso y SKY SOLAR IBÉRICA, S.L.U., con expresa condena en costas de la parte actora.'.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia que resulta de la primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por STV ITALY INVESTMENT SL, como parte actora, contra SKY SOLAR IBÉRICA SLU Y Alonso, parte demandada, en la que se deducía acción social de responsabilidad de administradores sociales. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima íntegramente la demanda presentada.

(ii).- Se imponen las costas del proceso a la parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, resumidamente, en las conclusiones y fundamentos siguientes:

(i).- Por STV ITALY INVESTMENT SL, como socio minoritario, se ejercita acción social de responsabilidad contra SKY SOLAR IBÉRICA SLU, persona jurídica administradora de SKY SOLAR STV SL, y contra la persona física representante de aquella en el ejercicio de dicho cargo, Alonso. Ello se fundamenta en la negativa a hacer reclamación y pago de un derecho de crédito de SKY SOLAR STV SL, por la suma de 4,5 millones de euros.

(ii).- Entre STV ITALY INVESTMENT SL y SKY SOLAR IBÉRICA SLU, entidad ésta integrada en un grupo de sociedades especializado en generación de energía eléctrica fotovoltaica, se celebró un acuerdo general de colaboración, con motivo del cual se constituyó SKY SOLAR STV SL, en la que participaba SKY SOLAR IBÉRICA SLU con un 51% del capital social, y STV ITALY INVESTMENT SL, con el 49% restante de dicho capital. Se celebró Junta universal y se designó como administrador único de la sociedad SKY SOLAR IBÉRICA SLU, la que a su vez nombró representante para el ejercicio del cargo a Alonso.

(iii).- Posteriormente a ello, en fecha de 1 de mayo de 2011 se celebró un contrato de prestación de servicios entre SKY SOLAR STV SL, prestadora de los servicios, y SKY SOLAR IBÉRICA SLU, arrendadora de los mismos, con el fin de que aquella realizase las labores de gestión, control y asesoramiento para la construcción de una planta de generación fotovoltaica de electricidad en Chile, denominado proyecto Arica I, a cambio de determinada remuneración. En la demanda de STV ITALY INVESTMENT SL se sostiene que se ha dado lugar a dicha remuneración a favor de SKY SOLAR STV SL, en la suma de 4,5 millones de euros, pero no ha sido satisfecha por SKY SOLAR IBÉRICA SLU, deudora y, a su vez, administradora social de la acreedora.

(iv).- De entrada, la alegación de la presencia de un conflicto de intereses en la sociedad administradora, que ha conducido a la infracción de deberes de lealtad, no puede ser aceptada ya que está formulada contra los actos propios de la demandante, que conocía y aceptaba el eventual conflicto cuando votó a favor del nombramiento de la demandada como administradora de la sociedad, todo ello proyectado para la celebración del contrato de prestación de servicios. Desde luego, ese consentimiento no legitima, en su caso, la actuación de la demandada ni autoriza la dispensa en el cumplimiento de deberes de lealtad, pero la presente reclamación se hace con vulneración de la citada doctrina de los actos propios.

(v).- Tampoco se presenta como reprochable el comportamiento de SKY SOLAR IBÉRICA SLU respecto del invocado derecho de crédito de SKY SOLAR STV SL, ya que, valorado aquí a los meros efectos prejudiciales, no parece que la reclamación de ese derecho hubiera tenido viabilidad jurídica. Ello es así porque el derecho de cobro de los servicios prestados dependía del cumplimiento de una serie de hitos previstos en el contrato. La mayor parte de esa remuneración se fijaba por participación en potencia instalada, en concreto, así era con la suma aquí reclamada. Para ello se exigía, como últimos de los hitos previstos en el contrato, haber gestionado, solicitado y obtenido todos los permisos y licencias administrativas necesarios para dar comienzo la edificación de la planta. Pero, ya las testificales dejan claro que no se obtuvieron todos los permisos, sino solo una parte de ellos, por lo que se estaba cerca de poder empezar a construir, lo que implica que no se había llegado a ese punto. Se aporta además un informe o dictamen jurídico de abogados chilenos donde consta la relación de permisos que eran necesarios, y cuáles estaban pendientes de solicitud, incluso, por incumplimiento de sus exigencias, cuya ausencia, además, determinaba que no pudiera comenzarse a construir, como exigía el contrato. Por ello, de lo aportado, no consta acreditado que se hubiera devengado el derecho al cobro de la prima en la forma pactada, por lo que no había crédito que reclamar por el administrador social.

(vi).- En cuanto a la falta de constancia del invocado derecho de crédito en las cuentas anuales de SKY SOLAR STV SL, además de lo dicho, esa falta de reflejo, aun tomando la hipótesis de la actora, no genera por si misma daño alguno a la sociedad, sin que exista nexo causal alguno con el comportamiento del administrador demandado.

Objeto de la segunda instancia.

(3).-Apelación. Por STV ITALY INVESTMENT SL se interpone recurso de apelación frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, e insta la total revocación de la misma, para la estimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los siguientes motivos:

(i).- Error en la valoración de la prueba.

(ii).- Infracción de preceptos sustantivos de la Ley de Sociedades.

(4).-Oposición al recurso. Por SKY SOLAR IBÉRICA SLU y Alonso se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, con solicitud de desestimación de este. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en sus contestaciones a la demanda y en los fundamentos de la Sentencia apelada.

Motivo primero: error en la valoración de la prueba sobre la producción del daño a la sociedad.

Formulación del motivo.

(5).-Sostiene el recurso de STV ITALY INVESTMENT SL que la Sentencia apelada ha errado en la valoración de la prueba sobre el daño causado a la SKY SOLAR STV SL por parte de los demandados, SKY SOLAR IBÉRICA SLU, como persona jurídica administradora social, y Alonso, persona física designada como representante de esa persona jurídica administradora. La Sentencia se equivoca, dice el recurso, al no considerar acreditada la deuda social que debía ser reclamada, por cuantía de 4,5 millones de euros.

En tal sentido, señala el recurso que (i).- lo exigido para que SKY SOLAR STV SL devengase el derecho de cobro, según los hitos marcados en el contrato de prestación de servicios, era dejar el proyecto de instalación de planta fotovoltaica en Chile listo para su construcción, con obtención de todos los permisos y licencias administrativas para ello; (ii).- la propia SKY SOLAR IBÉRICA SLU se ha dirigido a inversores, bancos y autoridades públicas expresándoles que el proyecto estaba listo para su edificación con la obtención de todos los permisos para ello, de modo que ha reconocido públicamente que STV ITALY INVESTMENT SL había desarrollado la labor que el contrato de prestación de servicios le exigía; (iii).- los testigos de la propia parte demandada ha admitido que, en esencia, se contaba con todos los permisos para empezar a construir; (iv).- el contrato establece que la mitad del precio será debido una vez el proyecto de planta fotovoltaica esté preparado para construir, y lo restante, se recibirá en los 12 meses siguientes desde esa fecha, y no establece que el pago completo se percibirá cuando se construya la planta o cuando se venda energía eléctrica; (v).- en cuanto a la prueba pericial a la que se refiere la Sentencia, no puede ser aceptada subjetivamente, puesto que se emite por profesionales directa e inmediatamente vinculados al despacho de abogados que defiende a los demandados, pero tampoco puede dársele valor alguno de manera objetiva, puesto que está realizado sin rigor ni precisión alguno, y todos los permisos que dice falta en el proyecto o bien se obtienen ya iniciada la construcción de la planta o bien una vez finalizada la misma, y son de una mínima entidad, sin que identifique el más llamado informe pericial cuáles serían precisos para iniciar la construcción y que falte obtener.

Valoración del tribunal.

(6).-Previamente a analizar la alegación sobre errores de valoración de prueba en el aspecto fáctico que integra el objeto de este procedimiento, deben ser realizada alguna advertencia.

Como con toda precisión indica el recurso de STV ITALY INVESTMENT SL, se ejercita en este caso una acción de responsabilidad social, del art. 238 TRLSC, por daños producidos a la sociedad por parte de su administrador. En esencia, el daño deriva de no reclamar activamente el administrador una deuda contractual, a fin de que el cobro de dicha deuda se integre en el patrimonio de la sociedad. Esa construcción, en principio, presentaría graves dificultades de aceptación, tanto por motivo sustantivos, como procesales.

En el plano sustantivo, existe un problema de encaje jurídico de los hechos invocados en la tipificación legal de la clase de acción entablada. Esta acción, la de responsabilidad social, dada esa tipicidad legal, es calificable como una acción de daños, dentro de las categorías generales de la ciencia jurídica. El objeto propio de esta clase de acción consiste, habitualmente, en la determinación de un daño y la imputación jurídica del deber de reparar el daño fijado a cargo de determinado patrimonio. Ambas cosas, la fijación del daño y la atribución de su responsabilidad a alguien, conforman los dos elementos básicos de la acción y, desde una perspectiva de Derecho sustantivo, son presupuestos para su estimación.

Aquí, la afirmación del evento dañoso para esa acción de daños deriva de una circunstancia previa y ajena al propio hecho dañoso, como es la controversia sobre la existencia de un derecho de crédito a favor de la sociedad y a cargo de un deudor. En si mismo, la fijación de dicho derecho de crédito no es tampoco el daño que constituye presupuesto de esta acción. El daño será, en su caso, la falta de cobro de ese derecho de crédito, cuando tal ausencia de ingreso sea imputable por negligencia o dolo al actuar del administrador social. Por lo tanto, la afirmación del daño en este supuesto del litigio promovido por STV ITALY INVESTMENT SL, depende de una doble eventualidad, como es que se fije la realidad del derecho de crédito y que se acredite la falta de cobro del mismo, donde solo esto último integraría propiamente el presupuesto consistente en el daño propio de esta clase de acción. El carácter eventual del daño invocado, dependiente de un pronunciamiento prejudicial sobre la existencia de un derecho de crédito, supone una contradicción en si misma con la exigencia de un daño actual como presupuesto de la acción.

En conexión con ello, ya en el plano adjetivo, se revela otra dificultad. Habitualmente, la fijación del derecho de crédito discutido en el litigio de esta acción de daños que es la de responsabilidad social de administradores societarios, se hará con carácter meramente prejudicial, a los meros efectos de resolver aquello que es propio de esta clase de acción. Ello es así por la carencia de competencia objetiva de los Tribunales de lo Mercantil para conocer de la acción declarativa contractual, fuera de ese conocimiento meramente prejudicial, art. 42.1 LEC, y porque, añadidamente, en la mayoría de los casos, en el litigio donde se sustancia la acción del art. 238 TRLSC, no se habrá demandado al afirmado deudor de la sociedad. Esto supondrá que el pronunciamiento sobre la existencia del crédito social que se dice insatisfecho no tendrá valor alguno fuera del litigio, y con ello, la afirmación del daño será una pura eventualidad. Es decir, nada impedirá discutir ante la jurisdicción competente la existencia del derecho de crédito, en pleito que podría acabar negando esa existencia. De ese modo, el administrador social podría verse condenado en la acción de daños, por el impago de la deuda social cuya existencia es negado luego por los tribunales civiles, incluso con carácter firme.

Desde luego, no parece aquí aplicable la doctrina de la STS nº 539/2012, de 10 de septiembre , porque esa doctrina se elabora para predicar la competencia objetiva de los tribunales de lo mercantil para conocer de la acción contractual frente a la sociedad deudora, cuando ello se ejercita en el marco de la acción del art. 367 TRLSC, donde precisamente la exigencia de la deuda social se contempla en la propia estructura legal de esa acción.

(7).-No obstante lo anterior, en este supuesto de STV ITALY INVESTMENT SL concurre una circunstancia especial que aboca a estudiar la concurrencia del crédito alegado, como elemento previo al reproche de su falta de gestión para el cobro, y cuyo impago, en último caso, constituiría el eventual daño de la acción aquí entablada, como se ha expuesto. Dicha circunstancia es que la persona que se afirma en la demanda de STV ITALY INVESTMENT SL como deudora de SKY SOLAR STV SL sí se halla demandada en este proceso, al imputarse esa condición de deudora respecto de la propia SKY SOLAR IBÉRICA SLU, también administradora social de aquella sociedad.

(8).- Causa de imputación y hechos no controvertidos. Señalado lo anterior, ha de recordarse que se imputa a SKY SOLAR IBÉRICA SLU, como persona jurídica administradora única de SKY SOLAR STV SL, y a su persona física representante en el cargo, Alonso, la decisión de negarse a la admisión de la existencia de un derecho de crédito de la sociedad administrada frente a esa sociedad administradora y proceder a las gestiones de cobro para ello. En todo caso, ese sería el eje de los argumentos de imputación, según se desprende de los escritos de demanda y recurso, ya que el recurso habla literalmente de que el comportamiento consiste en que ' no quiere pagar la deuda', lo que más bien haría pivotar el reproche, no tanto en un comportamiento propio de administrador social, en el plano del Derecho de sociedades, como de deudor, en el ámbito del Derecho de contratos. Respecto de ello, como hechos no controvertidos consta que:

1º.- SKY SOLAR STV SL fue constituida en fecha de 28 de septiembre de 2010, por SKY SOLAR IBÉRICA SLU, que suscribió el 51% de su capital social, y por STV ITALY INVESTMENT SL, titular del restante 49% del capital. Se nombró administrador único de aquella sociedad a SKY SOLAR IBÉRICA SLU, quien designó como representante a Alonso, para el ejercicio del cargo, en junta universal celebrada en la misma fecha, con el voto favorable de los dos socios. La constitución de la sociedad se enmarca en un acuerdo de colaboración de fecha 27 de septiembre de 2010, que tiene por finalidad desarrollar en Latinoamérica proyectos para la creación de plantas fotovoltaicas. En este acuerdo de colaboración ya se preveía la constitución de la citada sociedad, el reparto de su capital social y la designa de su administración, como forma de plasmar la cooperación entre ambos interesados, luego socios.

2º.- En fecha de 1 de mayo de 2011 se celebró un contrato denominado de arrendamiento de servicios entre SKY SOLAR STV SL, prestadora de los servicios, y SKY SOLAR IBÉRICA SLU, arrendadora de los mismos, que tenía por objeto el asesoramiento y la gestión para el desarrollo de un proyecto de producción fotovoltaica en Chile, bajo la denominación Proyecto Sky Arica I. De acuerdo con ese contrato, correspondería a SKY SOLAR STV SL la ' asistencia en la estructuración, implementación y desarrollo del proyecto (...) a los efectos de convertirse en un operador energético en el ámbito de las energías renovables no convencionales, según lo previsto en la Ley nº 20.257 de 2008; asistencia en la preparación de planes de viabilidad de negocio, presentación del proyecto ante los organismos pertinentes (...); asistencia en la tramitación y obtención de licencias necesarias a los efectos de poder desarrollar el proyecto; asistencia en la negociación y formalización de acuerdos con las administraciones locales; localización de los terrenos en los que se instalará el proyecto y formalización de los contratos necesarios a los efectos de garantizar la disponibilidad de los terrenos (...) los que deberán cumplir con la normativa aplicable; asesoramiento en la logística vinculada al proceso de construcción del proyecto, obtención de materiales (...); en definitiva, todas aquellas labores preparatorias y previas, encaminadas a la preparación y gestión de licitación, contratación pública, etc., (...) en relación con la estructuración del proyecto y hasta su definitiva puesta en marcha'.

Como contraprestación de esos servicios, por SKY SOLAR IBÉRICA SLU se comprometía a pagar ' una cantidad equivalente (en adelante también referida como prima, precio o remuneración) al múltiplo de 10 centésimos de Euro (0,10€) por cada uno de los vatios finamente proyectados, los que en el mencionado contrato se estimaron en 18 MW, es decir, una prima de €1.800.000 (....)'. Para la percepción del precio del contrato, se establecía en éste un sistema progresivo, por la culminación de determinados hitos en el desarrollo del proyecto. Para los primeros 7 hitos se preveía unas cantidades cerradas para cada uno de ellos, respecto de logros concretos (vg. obtención de declaración favorable de impacto ambiental, 74.250$; obtención del proyecto de ingeniería de detalle, con planos y especificaciones para poder llevar a cabo la construcción, según prevea la normativa aplicable en Chile, 99.000$...). Finalmente, en el hito 8º, se establecía una remuneración del '50% de la diferencia entre la prima de SKY STV y las cantidades que hayan sido cobradas en los hitos (i) a (vii) anteriores, en el momento en que Sky Solar (...) haya obtenido todos los permisos, licencias precisas y necesarias a los efectos de construir el proyecto, según la legislación chilena'. Y en el último hito, el 9º, se establecía la percepción del '50% de la diferencia entre la prima de Sky STV y las cantidades que hayan sido cobradas en los hitos (i) a (vii) anteriores, en el momento de la primera facturación por la venta de energía eléctrica producida por la planta desarrollada en el parco del proyecto, o una vez transcurridos 12 meses desde el hito (viii), según circunstancia que se produzca antes'.

(9).-Hechos controvertidos y examen de la prueba. A partir de esos hechos, por SKY SOLAR IBÉRICA SLU y Alonso se niega que la deuda afirmada por STV ITALY INVESTMENT SL, de 4.521.000€ correspondiente a la prima de ese contrato, se haya devengado, puesto que por SKY SOLAR STV SL no se han cumplido los hitos necesarios para acceder a ese pago, al no haber obtenido todos los permisos y licencias administrativas necesarias para la edificación de la planta fotovoltaica, y que el pago de la suma de 1.181.000€ cubre los hitos del contrato realmente alcanzados por la prestadora de los servicios.

Respecto de esto, el recurso de STV ITALY INVESTMENT SL yerra al hablar aquí de carga de la prueba de la parte demandada, art. 217 LEC, respecto de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Hechos impeditivos son aquellos que frustran el nacimiento a la vida jurídica del derecho que sostiene la pretensión de la parte actora en el proceso de que se trate (v. gr., nulidad del contrato o la concurrencia de norma prohibitiva del negocio); y hechos extintivos son aquellos que ponen fin a la vida jurídica del derecho alegado por la parte actora (v. gr., la prescripción o caducidad). Los hechos excluyentes son aquellos que apartan provisionalmente la virtualidad del derecho invocado por la actora (p. ej., el sometimiento a plazo, término o condición aun no cumplidos). Todos ello son circunstancias fácticas que se presentan como externas y añadidas a la esfera de los hechos constitutivos de la pretensión, aquellos que fundamentan el derecho alegado por la parte actora.

Lo que se hace en la contestación a la demanda de SKY SOLAR IBÉRICA SLU y Alonso es negar la presencia de los hechos constitutivos de la pretensión de STV ITALY INVESTMENT SL, al señalar que no es cierto que se han realizado los servicios acordados en el contrato, como para dar lugar a la remuneración pactada. No se puede calificar esa alegación de la parte demandada de aportación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Esta precisión permite centrar la cuestión sobre la valoración de la prueba aportada.

(10).-Invoca el recurso de STV ITALY INVESTMENT SL la doctrina de los actos propios respecto de SKY SOLAR IBÉRICA SLU, para tener por acreditado el pleno cumplimiento de todos los servicios exigidos en el contrato y, con ello, el derecho a la retribución pactada. En la alegación del recurso, ello deriva de las afirmaciones vertidas por SKY SOLAR IBÉRICA SLU frente a terceros, como a potenciales inversores, financiadores o entidades de bolsa. Ello se basa en una presentación dePowerPoint, destinada a presentar, interesar y captar inversores para su participación en el proyecto, donde se indica que el mismo cuenta con los permisos para edificación [f. 89 a 95 del tomo I de los autos]. Esa misma finalidad está presente en los documentos nº 16 a 18 de la actora, en la que se considera, respecto de potenciales financiadores, como Banco Interamericano de Desarrollo, o la autoridad de mercado de valores de Estados Unidos, donde se manifiesta estar en disposición de edificar, y que 'creemos poder finalizar acuerdos clave y comenzar la construcción'.

No es posible con esa documentación tener por acreditada la realidad de una deuda de 4,5 millones de euros, y menos por la doctrina de los actos propios. Así, son meras afirmaciones vertidas a fin de exponer, en líneas generales, a terceros potencialmente interesados la existencia y desarrollo del proyecto, en meras presentaciones comerciales, sin concreción ni detalle alguno, más allá de la difusión del proyecto. Esa clase de manifestaciones en absoluto constituye forma ni habitual ni típica en el tráfico jurídico de fijar la realidad del cumplimiento de un contrato ni de una deuda de semejante cuantía.

En cuanto a la doctrina de los actos propios, no es aquí aplicable. STV ITALY INVESTMENT SL confunde los que podrían llamarse manifestaciones propias de una parte, en la medida que están vertidas por esa parte, con el concepto técnico y preciso de actos propios, en dogmática jurídica. Se ha de partir para el análisis del contenido de tal doctrina, fijado jurisprudencialmente. Así, la STS de 30 de octubre de 1995 , por todas, señala que ' es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12-92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , entre otras) la de que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior', a lo que se añade y concreta en la STS de 30 de mayo de 1995 , que ' la fuerza vinculante del acto propio (nemine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto'. En igual sentido la STS 760/2013, de 3 de diciembre .

En cuanto a la naturaleza y carácter de los actos en los que debe basarse la aplicación de esta doctrina, la STS nº 77/1999, de 30 de enero , indica que ' para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual'.

Así, el comportamiento de SKY SOLAR IBÉRICA SLU al realizar aquellas manifestaciones no genera ni constituye frente a la contra parte contractual, a la que no se dirigen dichas afirmaciones, por cierto, reconocimiento alguno de la deuda, ni determina que sea contrario al principio de buena fe, oponerse a la existencia de dicha deuda en este litigio. Ya se ha señalado que se trata de meras manifestaciones realizadas no con una finalidad contractual respecto de esta relación negocial, sino destinadas a interesar terceros en el proyecto, del que se presentan, a modo meramente promocional, sus líneas generales de contenido y grado de desarrollo.

(11).-En cuanto a lo afirmado por STV ITALY INVESTMENT SL sobre la propuesta de acuerdo amistoso para la resolución del contrato [f. 96 a 101 del tomo I de los autos], ha de concluirse, en primer lugar, que se trata de unas meras negociaciones para poner fin a la relación contractual, donde, como es habitual en tales supuestos, se realizan una serie de propuestas para solventar el conflicto, las que no tienen por que recoger, sin más, la posición de cada parte sobre los derechos y deberes que estima le amparan en dicho contrato, sino otras concesiones, en busca de terminar con el conflicto. De hecho, en la citada propuesta llega a incluirse una previsión de adquisición de participaciones sociales por el socio mayoritario al minoritario, lo que revela el valor meramente de tratos previos de dichos documentos. El correo electrónico de fecha 1 de diciembre de 2014, enviado por Florentino, de STV INVESMENT, a Alonso, ya señala que ' por ello, quedamos a la espera de lo que nos digáis para ver si se puede encontrar una fórmula más adecuada y satisfactoria para ambas partes' [f. 98].

En segundo lugar, dichas negociaciones no constan como finalizadas y cerradas, sino como meros tratos previos a ello, sin vinculación al no haberse expresado el consentimiento de ambas partes.

Y, en tercer lugar y de modo principal, en ninguno de los dos borradores se reconoce que SKY SOLAR STV SL haya cumplido con aquellos hitos, 8º y 9º, del contrato que daban derecho a percibir la denominada prima en cuestión, la que integra la suma aquí reclamada, sino que se refiere a sumas no en proporción al vatio proyectado, como dice el contrato, sino a tanto alzado, como corresponde a la retribución de los hitos previos a aquellos, por la suma de 1.522.000€.

(12).-Rechaza el recurso de STV ITALY INVESTMENT SL cualquier valor de la prueba pericial aportada por la parte demandada, tanto por la vinculación subjetiva de su emisor con la dirección letrada de esa parte, como por el contenido impreciso y genérico de dicho informe pericial.

Eso que la parte recurrente ha denominado prueba pericial, está referido a un informe legal sobre legislación chilena en cuanto a los permisos necesarios para la edificación de la planta fotovoltaica y su cumplimiento, o falta de ello, más bien, en el caso del proyecto de Arica I, el del contrato [f. 599 y ss.]. No es, por tanto, en sentido técnico-jurídico, preciso y propio, ningún informe pericial, en los términos del art. 335.1 LEC. Se trata de un documento que recoge un dictamen jurídico sobre la exigencia, conforme a una concreta legislación nacional, de permisos necesarios para la implantación de una determinada clase de instalación, y su examen respecto del proyecto Arica I. Por ello, se valora no la tacha de peritos realizada por STV ITALY INVESTMENT SL, sino como un documento privado de parte, art. 326.1 en relac. con el art. 319 LEC, a modo de informe documentado. Así señala el art. 281.2 LEC que para la determinación del derecho extranjero podrá valerse el tribunal de cuales quiera medios de prueba, de conformidad con el art. 33.1 y . 2 Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional.

Todo ello con el añadido de que, en realidad, no se niega ya la certeza del hecho de que faltaban determinados permisos para la construcción de la edificación.

Dicho documento fija el marco normativo que establece, en la legislación chilena, los permisos y licencias preceptivas para la construcción de plantas de generación de energía eléctrica, bajo el Decreto Ley nº 1939 de 1977, y del Decreto con Fuerza de Ley nº 4/20.018, General de Servicios Eléctricos, de un lado, y el Decreto con Fuerza de Ley nº 206 de 1960, de Obras Públicas, de otro lado. El dictamen señala que ello se complementa otras tres normativas sectoriales especiales, al identificar de la normativa sobre servidumbres eléctricas, para la de seguridad y calidad del servicio de suministro; las normas técnicas sobre edificación de plantas industriales de generación eléctrica; y, finalmente, la regulación para la protección medioambiental, recogida en el Decreto Supremo nº 40 de 6 de octubre de 2014.

Tras la fijación de ese marco normativo, se presenta todo el catálogo de permisos que deben ser solicitados para la construcción y puesta en funcionamiento de la planta de generación fotovoltaica de energía eléctrica, tanto referentes a la construcción de las instalaciones, como para la posterior conexión a la red y suministro de electricidad.

Una vez fijado ese catálogo, el dictamen señala que están pendientes de obtención, en la fecha de su emisión, hasta un total de 40 permisos diferentes, y cuáles deberían ser los organismos administrativos competentes para su concesión. Entre ellos, por citar algunos, se indica la ausencia de permisos de ' obras destinadas al tratamiento y disposición final de desagües y aguas servidas; autorización para extracción de materiales de desecho, escombros y arena; plan de seguridad ambiental de la obra; plan general de medioambiente y salud de operaciones; autorización de abastecimiento de agua potable; declaración de instalación del empalme provisorio de construcción; permiso de tránsito de vehículos con sobrepeso; permiso para la caza o captura y relocalización de los ejemplares de animales de especies protegidas'. Respecto de ello, el dictamen concluye que, a su criterio técnico-jurídico como profesionales del Derecho en Chile, el proyecto no ha obtenido los permisos necesarios para la construcción de la instalación, conforme a las exigencias de la normativa aplicable en aquel país.

Frente a ello, la propuesta del recurso de STV ITALY INVESTMENT SL consiste en analizar, a libre criterio y por aproximación, mediante la simple lectura de la denominación de cada permiso pendiente, si el mismo es o no necesario para proceder a la edificación de la planta, y ello, por supuesto, descontextualizado y desligado completamente de lo que disponga la legislación aplicable, la chilena, para cada permiso respecto de la posibilidad de proceder a edificar. Con ese método de valoración meramente aproximativo y de trazo grueso, la dirección letrada de STV ITALY INVESTMENT SL entiende que algunos de los permisos indicados en el dictamen no serían necesarios para proceder a la edificación, como ocurre, p. ej., el de recepción final de la obra o la instalación de baño portátiles, o señala que deben ser solicitados por terceros, como la contratista de la obra. Ni esta última previsión se contempla en el contrato de prestación de servicios, que se refiere a la obtención de los permisos, por si o por terceros, que dejen el proyecto en situación de proceder a la construcción, sin mayor distinción; ni pueden depurarse los permisos que son necesarios o lo dejan de ser por la simple denominación de los mismos, sin atender a la normativa aplicable sobre ello.

Desde luego, el dictamen aportado puede tener algunas carencias, pero sus conclusiones, al menos, presentan una correlación entre los concretos permisos que faltan, ausencia que ni siquiera se discute aquí como hecho de la realidad, y las exigencias legales para proceder a construir, dentro del Ordenamiento aplicable, mínimo rigor del que carece la valoración realizada sin más por la propia dirección letrada de la parte recurrente, STV ITALY INVESTMENT SL.

(13).-Frente a ello, no puede extraerse conclusión alguna de la prueba testifical que altere el parecer de que no se habían obtenido los permisos necesarios para proceder a la edificación de la planta, en los términos contractualmente exigido para dar lugar al cobro de la prima. De entrada, porque no se discute ya el hecho mismo de que faltan permisos por obtener, sino que lo controvertido aquí es el alcance jurídico de la falta de esos permisos. Y respecto de esto, los testigos ni aportan ni pueden aportar nada relevante, ya que se trata de técnicos (Srs. Nemesio, Prudencio y Romualdo) no especializados en el alcance jurídico conforme a la legislación chilena de los permisos que faltaban. Además, sus declaraciones no son concluyentes más allá de las impresiones personales de dichos testigos sobre ello ('sentíamos que estaba en condiciones de ser construida', o que todo parecía 'ready to build'), pero sin confirmar cuál era el efecto de los permisos pendientes de obtener sobre la posibilidad efectiva de emprender la construcción.

Finalmente, el hecho de que se haya podido ceder la titularidad del proyecto Arica I a terceros, no implica ni que se goce de la titularidad de todos los permisos para la construcción, ya que la cesión de la solicitud puede hacerse, y de hecho se hace, con la situación jurídica y administrativa que presente, sin perjuicio de continuar el proyecto desde ese punto por parte de la adquirente; ni que los permisos hubieran podido obtenerse tras la presente reclamación judicial, lo cual, todo lo más, acreditaría que no se contaba con dichos permisos al momento del comienzo de la litispendencia, art. 410 LEC.

(14).-Por todo ello, no puede disentirse en esta alzada de la conclusión fáctica alcanzada por la Sentencia de la primera instancia, sobre la falta de acreditación de haberse cumplido por STV ITALY INVESTMENT SL con las exigencias previstas en el contrato de prestación de servicios para devengar el derecho al cobro de la prima, que sustentaba la alegación de derecho de crédito de SKY SOLAR STV SL, el cual no había sido reclamado por SKY SOLAR IBÉRICA SLU, como administrador social de la anterior, lo que fundaba, a su vez, la imputación de responsabilidad social.

Motivo segundo: deberes de lealtad y diligencia del administrador social, y conflicto de intereses.

Presentación del motivo.

(15).-Sostiene el recurso de STV ITALY INVESTMENT SL que la Sentencia apelada se equivoca cuando rechaza la vulneración del deber de lealtad del administrador social, que fue invocado por esa parte, ya que el mero hecho de aceptar integrarse en el capital social como socio minoritario no puede suponer tener por qué tolerar la conducta desleal del administrador social nombrado por el socio mayoritario. La conclusión de la Sentencia recurrida, señala la parte apelante, desconoce por completo la existencia de grupos de sociedades, dentro de cuyas filiales se integran socios minoritarios, que pueden exigir la defensa del interés social de esa filial, bajo la doctrina de las ventajas compensatorias. Por ello, concluye el recurso, el hecho de no contabilizar el derecho de crédito SKY SOLAR STV SL ostenta y no contabilizarlo siquiera en las cuentas anuales, lo que lleva a presentar una situación de disolución social, ataca el interés social y sostiene ahora la exigencia del pago de dicho crédito a favor de la sociedad por parte del administrador demandado.

Valoración del tribunal.

(16).-Este motivo de recurso debe ser rechazado de plano, por dos razones. La primera es que la alegación de la infracción de deberes de lealtad, art. 227 y ss TRLSC, que se expresaban en la demanda de STV ITALY INVESTMENT SL, no sustentan pretensión alguna distinta de la perseguida por la acción de responsabilidad social, esto es, la reparación de lo que se considera un daño para SKY SOLAR STV SL, derivado de la falta de reclamación de cobro de la deuda. Aquella falta de lealtad se invoca en el escrito de demanda, realmente, como un elemento estructural más de la acción de responsabilidad social, en cuanto al reproche subjetivo de la conducta, esto es, dolo en la actuación del administrador social, revelado por la alegada infracción de aquellos deberes. Desestimada la acción de responsabilidad social, en la demanda de STV ITALY INVESTMENT SL, atendiendo a su concreto y preciso contenido, la alegación de infracción de aquellos deberes no tiene papel autónomo ninguno que justifique un ulterior análisis jurídico por parte del tribunal, ni siquiera con un pronunciamiento merodeclarativo, que no se postula en modo alguno en la demanda.

En segundo lugar, la causa esencial de desestimación del motivo es de tipo fáctico. Si en la tesis de STV ITALY INVESTMENT SL, la infracción del deber de lealtad por el administrador social se revela como falta de reclamación del derecho de crédito que corresponde a SKY SOLAR STV SL frente al patrimonio del propio administrador, y no se ha probado la existencia de esa deuda, no es posible ya reprochar falta alguna de lealtad en la ausencia de reclamación.

Costas procesales de la apelación.

(17).-Dispone el art. 398.1 LEC, respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por STV ITALY INVESTMENT SL, debe imponerse a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por STV ITALY INVESTMENT SL, frente a la Sentencia de fecha 24 de abril 2020, del Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 693/2017 de tal Juzgado, resolución cuyos pronunciamientos se confirman.

II.-Imponemos a STV ITALY INVESTMENT SL al pago de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia y sección, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.