Sentencia CIVIL Nº 110/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 178/2021 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00110/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26089 42 1 2019 0007995

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001453 /2019

Recurrente: INMO ARNEDO, S.L.

Procurador: JESUS LOPEZ GRACIA

Abogado: JOSE LUIS TENORIO RODRIGUEZ

Recurrido: CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCION, S.L.

Procurador: PAULA CID MONREAL

Abogado: JOSE MARIA CID MONREAL

SENTENCIA Nº 110 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a diecinueve de abril de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1453/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 178/2021; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de febrero de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño cuyo fallo dice: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cid Monreal, en nombre y representación de la mercantil CEMENVTAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L., contra la mercantil INMO ARNEDO S.L., representada por el Procurador Sr. López Gracia, debo acordar y acuerdo:

1º.- Tener por satisfecha la pretensión de la actora en relación al importe de 43.259,32 euros abonados a la demandante.

2º.- Condenar al demandado a abonar a la demandante el importe de 11.668,60 euros que faltan por abonar de la factura reclamada.

3º.- Condenar a la demandada a abonar a la demandante los intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia.

4º.- Condenar a la demandada al pago de las costas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de mercantil INMO ARNEDO S.L., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de diciembre de 2021. Es ponente doña maría del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda formulada por CEMENVTAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L., frente a INMO ARNEDO S.L.se alza la apelante INMO ARNEDO S.L., alegando como motivos del recurso de apelación: PRIMERO.- Error de apreciación en la prueba respecto a la causa e imputabilidad de las deficiencias. Impugnación sobre este extremo del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia. Existencia de la excepción de cumplimiento irregular, 'exceptio non rite adimpleti contractus'. SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. Valoración efectuada por la juzgadora a quo de documentos que no se han aportado a las actuaciones. Indefensión. TERCERO.- Impugnación del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida. No procede imposición en costas por la satisfacción extraprocesal de la cantidad satisfecha antes del emplazamiento de la demanda. Y suplica a la Sala dicte sentencia revocando la Sentencia de Instancia y se dicte otra en su lugar que declarare la nulidad de la misma o subsidiariamente absuelva a la demandada apelante de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante. Subsidiariamente, no procedería la imposición en costas a la parte demandada por la satisfacción extraprocesal efectuada antes del emplazamiento de la demanda.

SEGUNDO:Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 30 de julio de 2014:

'debe recordarse la doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones y en tal sentido ha de hacerse referencia al artículo 238 de la LOPJ , dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J . se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos si no que cooperò con su propia conducta a su producción, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

a.- Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce ' indefensión ' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

b.- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

En el caso que nos ocupa, tal como se constata con la reproducción de la grabación del acto del juicio oral, en el curso de la declaración del testigo don Indalecio manifestó dicho testigo que tenía una fotografía en el teléfono móvil que se la mandaron sus trabajadores que estaban en la obra, en la que se aprecia la junta de la solera, formada porque el hormigón había fraguado y no llegaba el hormigón nuevo, que esa fotografía se la envió a don Isidoro, el jefe de obra, el mismo día que consta en la fotografía en que ocurrió el retraso en la llegada del hormigón, 6 de mayo de 2019, preguntando el testigo si podía exhibirla; y preguntando la juez a los letrados si tenían algún inconveniente en que se exhibiera dicha fotografía, sin que ninguno de los letrados pusiera objeción alguna; tras ver la juez dicha fotografía, acordó se mostrara la misma a los letrados, y así se hizo, sin que ninguno de los letrados pusiera objeción alguna. Manifestó además el testigo que también tenía un whatsapp que había enviado al jefe de obra el mismo día, con el siguiente contenido: 'falta hormigón, están quedando juntas y es un problema, ponles las pilas', acordando la juez mostrarlo a las partes, exhibiéndolo al letrado de la parte demandante y manifestando el letrado de la parte demandada que ya lo había visto. De modo que el letrado de la demandada Inmo Arnedo ni formuló protesta ni se opuso de ningún modo a la exhibición de las referidas fotografía y whatsapp ni instó en ese momento nulidad de actuaciones por aportarse de forma indebida prueba documental, ni recurrió en reposición la decisión de la juez a quo de admitir dicha exhibición; al contrario, se mostró totalmente conforme con dicha decisión, por lo que no puede prosperar la alegación de dicho letrado en sede de recurso de indefensión y nulidad de lo actuado.

TERCERO:Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de diciembre de 2012, Nº de Recurso: 232/2011, Nº de Resolución: 432/20128: 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo de 27-12-2011 indica que '... Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo - porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado.

Y como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de marzo de 2020, Nº de Recurso: 802/2018, Nº de Resolución: 130/2020: ' ...La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya - y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente'

Y añade:

'Como esta Audiencia Provincial expresa en sentencia nº 578/2019, de 7 de noviembre, ' En el fondo del asunto, el tema queda reducido a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.'

Como expresamos en sentencia nº 400/2019, de 2 de septiembre , 'En todo caso, como establece la sentencia de la Sección 3ª de La Audiencia Provincial de La Coruña nº 70/2015, de 6 de marzo (que reseñamos en la de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 97/2015, de 21 de abril ): 'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba.

Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o 'regla de juicio', que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ('Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones') se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero 'El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba', es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2015 (Roj: STS 264/2015, recurso 73/2013 ), 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 549/2014, recurso 928/2010 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 , entre otras muchas].'

CUARTO:En este caso, la parte demandada opone a la reclamación de la actora que se produjeron grietas y fisuras en la solera de hormigón por causa del incumplimiento del suministro del hormigón en las horas y días solicitados y acordados.

Son de interés para la resolución del recurso los siguientes hechos que resultan de las pruebas practicadas: CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. se dedica a la fabricación y suministros de diversos tipos de cemento, y ha mantenido relaciones comerciales con INMO ARNEDO S.L. consistentes en el suministro de cemento para la obra que la demandada estaba ejecutando en la Plataforma Logística del parque empresarial de Sagunto. INMO ARNEDO S.L. recibió todo el hormigón que figura en los albaranes aportados por las partes y pagó todas las facturas emitidas por CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L., salvo la última factura, Nº 19/2613, de fecha 10 de mayo de 2019, correspondiente a las entregas documentadas en los albaranes de fechas 2, 3, 6, 7, 8, y 9 de mayo de 2019, por un importe total de 54947,52 euros, con fecha de pago 20 de mayo de 2019.

En fecha 18 de noviembre de 2019 CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. presentó la demanda origen del procedimiento, frente a INMO ARNEDO S.L. en reclamación del importe referida de la factura que resultó impagada.

El 26 de noviembre de 2019, mediante transferencia bancaria recibida el 27 de noviembre de 2019, INMO ARNEDO S.L. efectuó un pago parcial de dicha factura, por importe de 43.259,32 euros, quedando pendientes de pago 11.688,60 euros.

INMO ARNEDO S.L. fue emplazado en el presente procedimiento el 17 de diciembre de 2019.

El 17 de septiembre de 2019 INMO ARNEDO S.L. remitió burofax a CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. entregado el 18 de septiembre de 2019, con el siguiente contenido: 'Segundo.- Que INMO-ARNEDO S.L. ha comunicado de forma reiterada a CEMENTVAL MATERIAL DE CONSTRUCCION S.L. el incumplimiento continuado del suministro de cemento en las horas y días solicitados y acordados, asumiendo el correspondiente perjuicio de retrasos de la obra, así como otros derivados y ocasionados por la falta de suministro como puede ser personal contratado, reprogramación de tareas y otros. Tercero. Que dichos hechos constituyen el incumplimiento de lo pactado entre las partes y que podemos entender como que se ha incurrido en un incumplimiento del contrato de suministro. Cuarto.-Que dicha falta de suministro en ningún caso ha sido comunicada por la empresa suministradora en tiempo y forma. Quinto.-Que la consecuencia directa más importante y gravosa de la falta de suministro en tiempo y forma ha derivado en una alteración de la programación de las obras y trabajos que ha desencadenado otros daños y defectos que se concretan en varias grietas y fisuras'.Y solicita:' Que CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. valore y cuantifique los daños provocados a INMO-ARNEDO S.L. y se proceda a su abono de indemnización o bien considere su reparación de forma directa o de traslado a la aseguradora correspondiente para que sea esta quien proceda a realizar el informe de valoración que pueda resarcir a INMO-ARNEDO S.L. del perjuicio causado'.

Mediante correo electrónico de 24 de septiembre de 2019 INMO-ARNEDO S.L., ante la reclamación de CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L.dando un plazo de siete días, 2019 INMO-ARNEDO S.L. requiere a CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. para que en el mismo plazo dé respuesta su reclamación de reconocimiento y valoración del daño.

Mediante burofax de 12 de noviembre de 2019, entregado el 13 de noviembre de 2019, INMO-ARNEDO S.L. comunica a CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. que CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. no ha atendido la solicitud de INMO-ARNEDO S.L. en cuanto a los daños provocados por el incumplimiento del contrato de suministro y cuya consecuencia provocó grietas y fisuras; no ha comunicado a su seguro para que realizara la peritación correspondiente de los daños reclamados, por lo que INMO-ARNEDO S.L. ha tenido que reparar los daños, conforme a la memoria técnica redactada por Tesla Norte SL, asumiendo su coste de 9660 euros más IVA; y solicita a CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. realice factura de abono por dicho importe, contra la factura adeudada de 54947,52 euros, compensando así los daños estimados y el coste de reparación soportado por de INMO-ARNEDO S.L. para poder pagar a CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. la suma adeudada de 43259,32 euros.

Mediante burofax de fecha 27 de noviembre de 2019, entregado el 28 de noviembre de 2019, INMO-ARNEDO S.L. comunica a CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. que CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. no ha atendido sus anteriores reclamaciones, reitera la reclamación por importe de 9660 euros más IVA, conforme a presupuesto de Tesla Norte SL que adjunta, adjuntando igualmente justificante bancario de transferencia, en fecha 27 de noviembre de 2019, de la suma de 43259,32 euros, y factura de fecha 25 de noviembre de 2019 emitida por INMO-ARNEDO S.L. a cargo de CEMENTVAL MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.L. , por importe de 9660 euros más IVA, total 11688,60 euros, por reparación de defectos por suministro Cementval en la planta de Sagunto.

En el acto del juicio se aportó por la demandante informe de Tesla Norte sobre el ámbito de actuación: 120 m2 en la zona de acceso principal a la parcela, y el análisis: 'una vez estudiada la ejecución de la zona comprobamos que se debe actuar en un espacio exterior que además de fisurada está agrietada. Que dichos defectos son de tipo no estructural originados por los procesos de fraguado y endurecimiento del hormigón por fallos durante el vertido que lleva a un deficiente curado según información recabada'.A continuación, detalla las soluciones propuestas y los trabajos ejecutados.

Se han aportado además presupuesto de reparación de fecha 17 de septiembre de 2019 por importe de 9660 euros más IVA, y factura de fecha 30 de diciembre de 2019 por los trabajos realizados según presupuesto, por importe de 9660 euros más IVA, total 11688,60 euros; emitidos por Tesla Norte.

Don Andrés, declara que es director técnico de producción, división de hormigones, de la empresa demandante; cada vez que sale una partida de hormigón de la planta hacen un control de producción de hormigón fresco, se analiza cada partida de hormigón que se suministra, ensayos de resistencia y consistencia los más frecuentes, se hace un análisis en la propia obra que recibe el hormigón, sacan muestras in situ en la misma obra, lo subcontratan con laboratorios externos acreditados, el cliente también tiene que tener un control de calidad en todos los análisis que se realizaron ninguno dio resultados anómalos ni Inmo Arnedo les ha remitido ningún análisis anómalo, no tienen ninguna reclamación por incidencias con el hormigón, el cliente le adicionó en obra fibras metálicas y agua, en los albaranes consta se ha modificado en obra la composición del hormigón a solicitud del cliente: en algunos fibras agua grapas, el aplicador del cliente es el que coloca el hormigón, que estaba adicionando fibras metálicas o grapas, por lo que le cuesta mucho homogeneizar, por lo que a veces se aplica agua, lo que puede afectar gravemente a la calidad del producto, se hace constar en los albaranes, si se va a echar fibra la pueden adecuar para que el hormigón vaya preparado desde planta, el hormigón lleva en los camiones hormigonera, a la obra, en el caso de las soleras el cliente subcontrató un aplicador que realiza la solera, van enviando los camiones según pedido del cliente, el aplicador va colocando el hormigón, el aplicador vierte aplica y coloca el hormigón para ejecutar la solera, echan las fibras metálicas dentro del camión hormigonera, y muchas veces agua, manipulando la composición original del hormigón; lo sabe por los chóferes, el comercial y el técnico de calidad, que estaban en la obra, tienen que saber si su producto se manipula en obra, prevalece la opinión de la dirección facultativa, no han recibido ninguna reclamación. Él no interviene personalmente en el transporte del hormigón a la obra. No les ha llegado ninguna incidencia de calidad de producto, está regulado como proceder en caso de deficiencias de calidad del producto. El hormigón va cayendo al suelo y el aplicador con medios mecánicos o manuales lo va colocando. El añadir fibra metálica; pequeñas tiras metálicas muy finas y largas; persigue que sea más resistente y evitar la fisuración, si también se adiciona el agua el hormigón pierde docilidad y consistencia, y pueden aparecer ciertas pequeñas patologías que pueden hacer que la solera fisure, o erizos, o diferencias de fraguado; la fibra metálica en obra no se homogeneiza bien y habrá partes que tengan más densidad de fibra que otras, si la añaden en fábrica se homogeneiza. Si se añade agua aumenta la relación agua cemento, y puede haber fisuraciones. El hormigón una vez se aplica tiene unas horas de fraguado y luego de endurecimiento, si se manipula el hormigón con agua puede provocar que al aplicarlo aumente la retracción plástica, y aparecer patologías, fisuraciones. Echar más agua puede implicar pérdida de resistencia, mayor fisuración, retrasos de fraguado, manchas de aditivo por exceso de agua. Inmo Arnedo no informó de ninguna incidencia.

Don Aurelio declara que es técnico director de las obras de la Planta de Sagunto, es socio de Estproingar SLP, le contrató Inmo Arnedo para hacer el proyecto y dirección de obra de un almacén logístico en el puerto de Sagunto. Fue el director de la obra, es ingeniero industrial. La partida de suministro de hormigón era una partida importante en la obra, 350000 metros cuadrados de solera, más de mil camiones de hormigón, lo suministró Cementval. Se le exhibe la hoja del Libro de Ordenes: es una solera con un montón de fisuras de fraguado del hormigón, firmó ese documento con el encargado de la obra Isidoro, el nueve de mayo de 2019, la fecha está puesta en la forma inglesa, 2019 año, 05 mes mayo, 09 día. Isidoro le comentó que hubo una irregularidad en la hora de suministro del hormigón, ha curado demasiado rápido, o estaba demasiado seco cuando se echó, el suministro sería de un par de semanas o tres antes, entiende que no era el suministro de mayo, era en la parte derecha de la entrada, afectaba a algo más de cien metros, Se le exhiben los albaranes de mayo, cree que son posteriores, bajaba a la obra cada veinte días o para un problema puntual. Llega el camión con el hormigón hecho, la cuba está removiéndose durante todo el trayecto, se le añaden unos diez kilos de fibra por m3, son como clips, de 5cms de largo y 1 mm de ancho, en cada camión se añaden unos 90 kilos de fibra, en obra, por el personal de la demandada, en la propia cuba del camión, por prescripción suya, se añade para que una en la solera todo el hormigón, le da más consistencia y lo conjunta mejor. Tiene prohibido que se le eche agua al hormigón, no sabe si en este caso se echó agua, el que está puliendo lo normal es que no le eche, no sabe si han echado agua en esta obra, añadir agua cambia las propiedades del hormigón y lo hace más fluido y a la hora de fraguar pueden cambiar las condiciones, que no fragüe, problemas de acabado, muchas patologías, las fisuras y grietas aparecen porque se produce un decalaje entre que llega un camión y otro según le dice el jefe de obra, tiene que haber una continuidad en el suministro del hormigón, las fibras no afectan para nada al fraguado, pueden aparecer en la superficie a la vista, nada más, no tiene ninguna contraindicación para el hormigón, no ha firmado los albaranes, no sabe las fechas de entrega del hormigón. Se pide presupuesto a Tesla, que hace pavimentos de hormigón, son especialistas, demoler la solera y rehacerla de nuevo lo hizo Tesla, vió el presupuesto con la prescripción del proyecto, y la factura. Estuvo en algunas descargas del hormigón, en la que estuvo no llegaron los camiones con retraso. Supone que reclamaron a los suministradores del hormigón, Isidoro se quejaba de que estaban al lado y tardaban en el suministro, él hacía las órdenes cuando iba de La Rioja a Sagunto, en el impás de echar solera se comunicaba con el encargado pero no había órdenes por escrito, en el Libro de Órdenes normalmente no se dan instrucciones a otras personas, suministradores..., fuera del propio ejecutor de la obra. Tesla intervenía en la obra, ejecutó las soleras de la nave. La fibra la echaba algún empleado de Inmo Rioja, echar el hormigón desde el camión para hacer la solera lo hacía Tesla. En la composición del hormigón no ha habido ningún problema, el hormigón no vino mal de fábrica en toda la obra. Se echa un capa de hormigón y luego el resto para alcanzar el nivel de la solera, en continuo todo el paño, se va avanzando, se va echando el hormigón según va llegando, se echa la primera capa sobre el mallazo y antes de que fragüe hay que echar la segunda capa, si fragua el hormigón viejo le resta humedad al nuevo y fragua la capa de arriba y se producen fisuras. El proceso de la solera es continuo, tienen que estar los camiones continuamente yendo y viniendo, las condiciones atmosféricas también influyen, si hace mucho calor fragua antes. No estuvo presente cuando se hicieron esos paños y no sabe si hubo retrasos. Ve la solera, le dice Isidoro que los que estaban puliendo se les tardó demasiado en suministrar el hormigón fue un problema en esa zona concreta. Patologías de estas se ven a menudo cuando el hormigón ha fraguado con anterioridad al pulido. No ha habido otro problema en la solera que este, Isidoro le dijo que ese día vino tarde el camión.

Don Isidoro declara que es jefe de mantenimiento en Inmo Arnedo; era el jefe de obra en la obra de la planta de Sagunto, controlaba el día a día de la obra, se le exhibe la hoja del Libro de Órdenes, la firma a la derecha es suya, se suscribió el 9 de mayo de 2019, siguen sin reparar los defectos de la solera, son unos 120, 130 o 140 metros de solera entrando a la derecha, cuarteamientos y fisuras del hormigón, por mal fraguado por discontinuidad en echar el hormigón, hubo un problema en el tiempo del suministro del hormigón, se le exhiben los albaranes de fechas 6,7, 8 y 9 de mayo, ese paño se haría en abril, de mediados de abril en adelante, esos albaranes son posteriores, En toda la solera va fibra para que no se agriete, es orden de la dirección técnica de la obra. Estaba en la obra todos los días, las grietas salen a las horas cuando van puliendo, si se echa continuo no pasa nada, esos días fue un desastre, tardaba mucho en venir de un camión a otro, no sabe exactamente qué día, fue un día en abril, Tesla era la empresa que trabajaba en la solera, realizó las labores de reparación de los paños afectados, y ya quedó bien. Su firma estará en bastantes de los albaranes. En esos 120 o130 m2 serán unos seis o siete camiones, si empezó el primero a las ocho de la mañana, el siguiente va seguido y vino muy espaciado, fueron viniendo muy espaciados, ellos se quedan con una copia del albarán, que va a la oficina, no ponen en el albarán que el camión ha llegado tarde o pronto, no está toda la jornada ahí en ese punto concreto, tiene que estar en toda la obra, el trabajador que firma el albarán firma que ha descargado el camión, nada más. Echaban diez kilos de grapas por m3, agua muy poco, se especifica en los albaranes, para dejarlo más fluido, no recuerda si se lo dijo a la dirección facultativa el retraso, en cada partida no se tomaban muestras, sacaban muestras cada cuatro o cinco días, esas fisuras afectan a la resistencia del hormigón, pasan los camiones y en diez quince días se levanta todo. No sabe qué día fue, pero ese día hubo un retraso, no sabe si fue el 16, el 18..., no abre al instante, abre cuando el hormigón de abajo ha fraguado antes que el de arriba, según la temperatura ambiente el hormigón fragua antes, pero todo fue el espaciado del hormigón, el hormigón no se puede espaciar, tiene que ir continuo.

Don Indalecio declara que es socio de Tesla Norte, gerente, hace soleras, estaba ejecutando la solera de esta planta para Inmo Arnedo. Se le exhiben presupuesto y factura y los reconoce, para una reparación que tuvieron que hacer en el exterior de la nave, a la derecha de la entrada principal, el problema fue que se retrasó mucho el hormigón y hubo un falso fraguado, la unión del hormigón fraguado con el hormigón fresco afectó a la junta, no unió, y hubo unas fisuras que tuvieron que reparar, en una superficie de unos 120 m2, demoler solera picar escombros nivelar la grava, transporte a vertedero y armar y hormigonar el pavimento nuevo, giraron la factura. Se le introdujo fibra metálica al hormigón, precisamente la fibra es para evitar las retracciones, el problema es que hicieron un hormigón, hacía 40 grados, el hormigón no venía, y el hormigón fraguó, tiene que ser continuo, tardó como dos horas y el hormigón nuevo no quedó unido y se abrió. Tiene una foto de la solera que se la mandó a Isidoro, se ve en la foto que el hormigón está fraguado y no llega el hormigón nuevo, así que mínimo pasaron dos horas, la fecha es 6 de mayo de 2019, fijo, es del día que se la mandó su gente, sus trabajadores que estaban en la obra. Se lo puso por wasap al dueño de grupo Arnedo que él no tenía responsabilidades, 'falta hormigón, están quedando juntas y es un problema, ponles las pilas', hubo un parón con el hormigonado, se crea una junta y tenía que haber sido todo seguido, el problema no es en la segunda capa, Tiene siempre unos paños para hormigonar, tiene que llegar a la junta metálica en un hormigonado continuo, en la junta hacen un corte bien hecho, tienes que llegar sí o sí a la junta metálica, hacerse seguido, sin parar. La reparación se hizo cuando se acabó la obra, en octubre. No sabe si le echaban agua al hormigón. Se abrió a los cinco o seis días, intentaron reparar y decidieron picar y volver a realizarlo, a los tres o cuatro días ya estaba fisurado y luego se fue abriendo más, a los dos días estaba como en la foto del libro de órdenes, son microfisuras que suelen salir a los dos o tres días. Hay que hacer una solera seguida, cuando llevan 800 metros la planta deja de suministrar, el hormigón sigue fraguando y para cuando llega el siguiente hormigón ya había fraguado y no agarró un hormigón con el otro. La capa de abajo es un manchado sin más, no es un problema de la capa de abajo, eso es para que el mallazo se quede arriba, no es el hormigón de abajo con el de arriba, se hace a la vez, el problema es la junta, no hay otra.

Consta en el Libro de órdenes la siguiente anotación el 9 de mayo de 2019: 'ejecutando el último paño solera exterior (zona depósito) Siguen sin reparar los defectos de la solera. Pedir a Tesla presupuesto de la reparación.Se incorpora una fotografía en la que se aprecia la solera fisurada, con la indicación 'inadmisible'. Constan las firmas de la dirección de obra y del jefe de obra.

La aparición de grietas y fisuraciones en la solera de hormigón en una superficie de unos 120 m2 en la zona derecha de entrada a la nave ha quedado acreditada con la prueba testifical declaración del director de obra don Aurelio, del jefe de obra don Isidoro y del representante de Tesla, empresa que realizó la reparación, don Indalecio; así como con la prueba documental consistente en la anotación y fotografía del Libro de Órdenes, y presupuesto y factura de reparación emitidos por Tesla.

No ha quedado acreditado que dichas grietas y fisuras tuvieran por causa el retraso en la llegada del hormigón a la obra.

El último suministro de hormigón tuvo lugar el 9 de mayo de 2019, y la factura cuyo importe se reclama, 19/2163 de fecha 10 de mayo de 2019, con vencimiento el 20 de mayo de 2019, fue adeudada en la cuenta bancaria de Inmo Rioja el 3 de junio de 2019; sin embargo, Inmo Rioja no reclama por retrasos en el suministro del hormigón hasta el 17 de septiembre de 2019; Inmo Rioja no ha justificado semejante retraso en la reclamación. Tampoco ha precisado Inmo Rioja las fechas y circunstancias concretas de los retrasos que genéricamente refiere como incumplimiento del suministro del hormigón en las horas y días solicitados y acordados, sin precisar ni los días ni las horas. Las fisuraciones necesariamente tuvieron que aparecer antes del 9 de mayo de 2019, pues en dicha fecha ya se hacen constar las mismas en el Libro de Órdenes. El testigo don Aurelio declara que el suministro sería de un par de semanas o tres antes, entiende que no era el suministro de mayo, lo que nos sitúa entre el 18 y el 25 de abril de 2019; el testigo don Isidoro declara que hubo un problema en el tiempo del suministro del hormigón, de mediados de abril en adelante, no sabe exactamente qué día, un día en abril, el 16, 18... no recuerda el día exacto, los albaranes de fechas 6,7, 8 y 9 de mayo de 2019 son posteriores. Pues bien, la factura NUM000 de 20 de abril de 2019, con vencimiento 30 de abril de 2019, correspondiente a los albaranes de 11,12,15,16,17 y 18 de abril de 2019, por importe de 15370,33 euros, fue adeudada en la cuenta bancaria de Inmo Rioja el 30 de abril de 2019, y pagada sin objeción alguna; y la factura NUM001 de 30 de abril de 2019, con vencimiento 10 de mayo de 2019, correspondiente a los albaranes de 23,24,25,26 y 30 de abril de 2019, por importe de 41921,36 euros, fue adeudada en la cuenta bancaria de Inmo Rioja el 3 de junio de 2019, y pagada sin objeción alguna. De haberse producido las fisuras en el hormigón por retrasos en el suministro en alguno de los días de la segunda quincena de abril, no se explica que Inmo Rioja abone sin ninguna objeción las facturas correspondientes a los suministros de la segunda quincena de abril. Y no es lógico que de haberse producido tal retraso como causa de las fisuras, con un coste de reparación de más de 11000 euros, no se hiciera constar en los albaranes del mes de abril el referido retraso, y no es lógico que de haberse hecho constar tal retraso, la demandada, que tiene a su disposición los albaranes de la segunda quincena de abril, no aporte ninguno de dichos albaranes, cuando con su aportación se hubiera podido constatar precisamente, de haber ocurrido, el día y la horas u horas en que se produjo el retraso que se alega, pues tal como se constata con los albaranes del mes de mayo aportados por la demandante, en todos y cada uno de ellos se indica la hora de: carga, llegada, inicio de descarga, fin de descarga y regreso a planta.

Contradictoriamente a lo declarado por los anteriores testigos, el testigo don Indalecio declara que el retraso en el suministro del hormigón tuvo lugar el día 6 de mayo de 2019, Pues bien, la demandante ha aportado los albaranes de 6 de mayo de 2019, en los que constan hora de carga hora de llegada; inicio descarga fin descarga y regreso a planta; en los que se aprecia una continuidad en el suministro, todos ellos firmados de conformidad por el responsable de la recepción del hormigón, sin que hiciera constar retraso alguno, y sin que se haya explicado cuales fueron los retrasos en el suministro de ese concreto día que indica el testigo don Indalecio.

Así, albaranes:

NUM002 en el que consta hora de carga 9,35, hora de llegada 9,57; inicio descarga 10, 07, fin descarga 10,20 y regreso planta 10,34;

NUM003 en el que consta hora de carga 9,43, hora de llegada 9,55; inicio descarga 10,15, fin descarga 10,30 y regreso planta 10,40;

NUM004 en el que consta hora de carga 9,56, hora de llegada 10,14; inicio descarga 10,20, fin descarga 10,41 y regreso planta 10,51;

NUM005 en el que consta hora de carga 10,20, hora de llegada 10,32; inicio descarga 10,40, fin descarga 10,55 y regreso planta 11,05;

NUM006 en el que consta hora de carga 10,27, hora de llegada 10,40; inicio descarga 10,50, fin descarga 11,00 y regreso planta 11,15;

NUM007 en el que consta hora de carga 10,51, hora de llegada 11,01; inicio descarga 11,06, fin descarga 11,20 y regreso planta 11,33;

NUM008 en el que consta hora de carga 10,55, hora de llegada 11,05; inicio descarga 11,10, fin descarga 11,45 y regreso planta 11,55;

NUM009 en el que consta hora de carga 11,06, hora de llegada 11,23; inicio descarga 11,30, fin descarga 11,42 y regreso planta 11,53;

NUM010 en el que consta hora de carga 11,13, hora de llegada 11,27; inicio descarga 11,40, fin descarga 11,50 y regreso planta 12,05;

En fin, la parte demandada a la que corresponde la carga de probar los retrasos que alega como causa de las fisuraciones del hormigón, no ha acreditado ningún retraso en el suministro del hormigón ni en ningún día, no precisado, del mes de abril, ni en ningún día del mes de mayo.

Don Andrés, director técnico de producción, división de hormigones, de la empresa demandante declara que si se adiciona el agua el hormigón pierde docilidad y consistencia, y pueden aparecer ciertas pequeñas patologías que pueden hacer que la solera fisure, o erizos, o diferencias de fraguado; si se añade agua aumenta la relación agua cemento, y puede haber fisuraciones, el hormigón una vez se aplica tiene unas horas de fraguado y luego de endurecimiento, si se manipula el hormigón con agua puede provocar que al aplicarlo aumente la retracción plástica, y aparecer patologías, fisuraciones, echar más agua puede implicar pérdida de resistencia, mayor fisuración.

Don Aurelio, técnico director de la obra declara que tiene prohibido que se le eche agua al hormigón, no sabe si en este caso se echó agua, el que está puliendo lo normal es que no le eche, no sabe si han echado agua en esta obra, añadir agua cambia las propiedades del hormigón y lo hace más fluido y a la hora de fraguar pueden cambiar las condiciones, que no fragüe, problemas de acabado, muchas patologías.

Don Isidoro, jefe de obra, declara que, echaron agua, muy poco, se especifica en los albaranes, para dejar el hormigón más fluido.

El añadido de agua al hormigón consta expresamente indicado en los albaranes aportados en los que se destaca a bolígrafo la mención impresa agua y el marcado sí en la casilla correspondiente, a la mención: ' se ha modificado en obra la composición del hormigón a petición del cliente 'agua aditivos fibras)'.Así en los albaranes NUM002, NUM005, NUM006, NUM007 del 6 de mayo de 2019.

Por lo que no puede descartarse, como razona la juez de instancia, que la adición de agua al hormigón fuera la causa de las fisuras en la solera.

A mayor abundamiento, los testigos don Aurelio, y don Isidoro declaran que las fisuras aparecen porque al retrasarse el suministro la capa de abajo que se echa sobre el mallazo fragua antes de que se eche la segunda capa, mientras que el testigo don Indalecio declara que eso no tiene nada que ver, la capa de abajo es un manchado sin más, no es un problema de la capa de abajo, eso es para que el mallazo se quede arriba, el problema no es el hormigón de abajo con el de arriba, se hace a la vez, el problema es que si no hay continuidad en la ejecución de la solera ,que hay que hacerla seguida, sin parar, se forman juntas y se producen las fisuraciones, el problema fue que se retrasó mucho el hormigón y hubo un falso fraguado, la unión del hormigón fraguado con el hormigón fresco afectó a la junta, no unió, y hubo unas fisuras.

Sea por la unión de la capa de abajo con la de arriba, sea por la falta de continuidad de la solera no se ha acreditado que hubiera retrasos en el suministro del hormigón.

Por último, señalar que en el informe emitido por Tesla se indica como causa de las fisuras y agrietamiento: 'originados por los procesos de fraguado y endurecimiento del hormigón por fallos durante el vertido que lleva a un deficiente curado según información recabada',sin hacer ninguna mención a retrasos en el suministro del hormigón.

Conforme a lo razonado, se aceptan y comparten por la Sala los acertados razonamientos de la juez de instancia, no apreciándose error alguno en la valoración conjunta de la prueba llevada a cabo por la misma.

QUINTO:Dice el art. 394 de la Lec: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En este caso, la estimación de la demanda es total, no parcial, y no se han apreciado serias dudas ni fácticas ni jurídicas; a lo que ha de añadirse que tal como razona la juez de instancia, si bien la demandada abonó parte de la factura antes de ser emplazada, no atendió al requerimiento extrajudicial de fecha 30 de septiembre de 2019, obligando a la demandante a interponer la demanda para poder así obtener el pago de la factura reclamada, por lo que conforme al citado precepto las costas han de ser impuestas a la demandada.

Al respecto, han de recordarse los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de Abril de 2009: 'En este sentido, como hemos señalado en ocasiones anteriores, en materia de costas de primera instancia los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 contemplan varias situaciones, en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: el vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), el vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), y el allanamiento de la parte demandada. En relación con la primera de estas situaciones, el artículo 394.1º sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el artículo 523 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , el criterio objetivo del vencimiento (rechazo total de las pretensiones), aunque contemplando como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho. Así pues, el precepto de la vigente Ley ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el artículo 394.1 párrafo 1º inciso final vigente limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presenta serias dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano.

SEXTO:Re specto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, deberán ser impuestas a la parte apelante, al ser el recurso totalmente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. López Gracia en nombre y representación de INMO ARNEDO SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño, en juicio ordinario en el mismo seguido al núm.1453/2019, de que dimana el rollo de apelación núm. 178/2021, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.