Sentencia Civil Nº 1100/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 779/2008 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01100/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 770/08

Autos nº: 439/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez

Apelante: Dª María Virtudes .

Procurador: Dª SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ

Apelado: D. Oscar

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1100

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio

número 439/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Aranjuez.

De una, como apelante, Dª María Virtudes representada por la Procuradora Dª SONIA DE LA SERNA

BLAZQUEZ.

Y de otra, como parte apelada D. Oscar .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintiocho de diciembre de dos mil siete, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª de los Angeles Burgos Lopez, en nombre y representación de D. Oscar , contra Dª María Virtudes , y en conseuencia debo decretar la disolución por Divorcio del matrimonio de los referidos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en especial los consignados en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes litigantes, atendida la especialidad del procedimiento".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª María Virtudes mediante escrito de fecha quince de abril de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Oscar mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha nueve de mayo de dos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2.008 , interesando se le atribuya la custodia del hijo común menor de edad, Juan Vicente, de 15 años a esta fecha, como nacido a 23 de junio de 1.993, y que ha sido asignada al progenitor masculino con el que el menor desea convivir.

Constituye un segundo motivo de recurso el régimen de visitas y contactos con la madre, postulando esta un sistema de comunicaciones libre, en lugar del establecido, similar al ordinario y común en el foro, a salvo el inicio de los contactos de fin de semana alternos, por comenzar los días sábados en lugar de los viernes.

SEGUNDO.- Dado que el primer motivo de recurso afecta a la guarda y custodia del hijo común menor de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada al padre.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, máxime en atención a que el hijo común Juan Vicente, desea convivir con el progenitor masculino, quien se encuentra perfectamente capacitado para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda, como así reconoce la propia madre, que no alude a perjuicio o perturbación real y cierto que pudiera derivar de la permanencia en el entorno paterno, más allá de los que suponga el efectivo cambio domiciliario, que no parecen ni trascendentes ni insalvables, a la vista de la escasa previa integración escolar y social del niño, a quien incluso llegaban a rechazar los compañeros, y que ha presentado un desfase curricular importante. Ello añadido a las condiciones de abandono en que se encontraba Juan Vicente en compañía de la progenitora femenina. Así se infiere del dictamen social emitido a 17 de octubre de 2.007, de la Delegación de Servicios Sociales de Aranjuez, obrante a los folios 74 a 78 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido; así como del informe de seguimiento escolar de este niño, de fecha 31 de octubre de 2.007 (folios 98 a 102, a los que igualmente nos remitimos).

Ningún inconveniente se plantea por el mero hecho de que el padre haya de viajar por razones profesionales, habida cuenta, tanto la edad del hijo común, 15 años, que le dota de la suficiente autonomía e independencia física, como la convivencia con la abuela paterna, de donde queda excluido todo posible riesgo.

En consecuencia, el superior interés del menor nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda por la que se decantó la Juez "a quo", de donde, reiteramos, no existen razones, ninguna se informa ni ofrece la recurrente, que aconsejen una alteración del status ya organizado sin perjuicio del mantenimiento de los contactos con la progenitora no custodio, cuestión de la que a continuación nos ocuparemos, y respetando al propio tiempo los deseos de Juan Vicente, a quien por su edad, presumimos con madurez y juicio suficiente como para saber determinar y decidir el progenitor más adecuado para la guarda.

TERCERO.- Como el segundo motivo de recurso versa sobre régimen de visitas con un menor de edad, se ha de reseñar con carácter previo, que en esta materia, igual que en la anterior, el interés del niño es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, se atribuyen al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor. Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de visitas debe compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.

Igualmente se ha de señalar que el artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo incluso posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

CUARTO.- A la luz de lo expuesto, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, estimamos que el motivo de recurso ha de prosperar, a la luz del resultado de la exploración del menor, y teniendo en cuenta su edad, hoy 15 años, de donde, como también se ha dicho, se le presume con madurez y juicio suficiente como para saber y poder determinar en régimen de igualdad con su progenitora no custodio, el tiempo, modo y lugar de las comunicaciones, contactos y visitas, huyendo de prefijaciones judiciales que pudieran resultar contraproducentes, en cuanto se vivieran por Juan Vicente como una imposición no deseada.

Por todo ello, se estima lo más adecuado en este caso, instaurar entre Juan Vicente y su madre Dª María Virtudes , como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, un sistema libre de visitas y contactos, en la confianza de que entre ambos no existe ningún inconveniente en llevarlo a cabo pacíficamente en las condiciones más convenientes para ambos, con mantenimiento del apego y vínculo afectivo entre los dos.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, ha de ser estimado parcialmente el recurso de Dª. María Virtudes , sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª María Virtudes , representada por la Procuradora Dª SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ, contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil siete, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Aranjuez , en autos de Divorcio número 439/07; seguidos con D. Oscar , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

Se establece un sistema libre de contactos entre Dª María Virtudes y su hijo Juan Vicente, confirmando en lo restante la sentencia de instancia y sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a